EXTRANJERÍA, TODO LO QUE NECESITAS SABER

España, con su historia y cultura, atrae a personas de todo el mundo en busca de nuevas oportunidades. Sin embargo, el derecho de extranjería puede parecer complejo, pero en realidad es un conjunto de normativas destinadas a regular la estancia y los derechos de los residentes extranjeros.

La realización del «master Extranjería e Inmigración” me ha permitido profundizar aún más en las diferentes situaciones en las que se puede encontrar un extranjero en nuestro país.

Dichas situaciones versan sobre la entrada en España y  los casos de denegación de dicha entrada en territorio español.  el procedimiento necesario para obtener la estancia en España, las solicitudes de residencia tanto temporal, con o sin autorización para trabajar, así como la residencia permanente.  Asímismo, el procedimiento para adquirir la nacionalidad española y todo lo relacionado con la situación y los derechos de los menores extranjeros no acompañados. Por último, el régimen sancionador que contempla el derecho de extranjería español tanto respecto de las infracciones cometidas y las sanciones que llevan aparejadas.

1.- Entrada a España.

Desde turistas hasta aquellos que buscan establecerse, la entrada a España implica distintos requisitos y visados.

La entrada se realizará con el pasaporte o documento de identidad en vigor donde conste la nacionalidad del titular y por los puestos habilitados al efecto, por documento de viaje en vigor que acredite su identidad y que se considere válido para tal fin, por estar en posesión de un visado, salvo las excepciones previstas de forma normativa.

Dicha entrada también podrá denegarse a los extranjeros que no reúnan los requisitos exigidos mediante una resolución motivada.

Así mismo, los extranjeros podrán efectuar libremente su salida voluntaria del territorio español por los puestos habilitados y previa exhibición del pasaporte, título de viaje o documento válido para la entrada en el país. Dicha salida será obligatoria cuando el extranjero se encuentre en situación de expulsión o devolución administrativa, expulsión judicial y denegación administrativa de las solicitudes para continuar en España.

También existe la figura del retorno voluntario para los extranjeros que deseen volver a su país de origen y que se encuentre en situación de vulnerabilidad, precariedad económica o en riesgo de exclusión social.

En cambio, un extranjero se encuentra en situación de tránsito sólo cuando se va a atravesar el territorio español con destino a otro país por un período inferior a 5 días.

2.- Residencia Temporal y Permanente.

Una vez en España, muchos extranjeros buscan obtener la residencia temporal (por motivos laborales, estudios o reunificación familiar). Con el tiempo, algunos consideran la residencia permanente como una opción para establecerse de manera más duradera.

La estancia es aquella situación que supone la permanencia en territorio español, con un fin distinto al de residir, por un período de tiempo no superior a 90 días.

Son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir, por un período superior a 90 días o indefinido. La residencia temporal es la situación que autoriza a un extranjero a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a 5 años.

Se halla en situación de residencia permanente el extranjero que haya sido autorizado a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles. El Número de Identidad de Extranjero es un número de identificación personal, único y exclusivo, de carácter secuencial.

El derecho al trabajo se configura como un derecho que podrán ejercitar en España, todos los trabajadores extranjeros con una autorización para residir y trabajar y que presten sus servicios por cuenta ajena o propia, sometiéndose siempre a la normativa que regule la materia.

Se halla en situación de residencia temporal, con autorización para trabajar, el extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España por un periodo superior a 90 días e inferior a cinco años, y a ejercer una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena. En principio tiene prevista una duración máxima de un año, pudiendo limitarse su eficacia a un ámbito geográfico y sector de actividad determinado. La renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena es por 4 años. 

Los extranjeros residentes legalmente en España tienen derecho a las prestaciones y servicios de la seguridad social y a los servicios y a las prestaciones sociales.

La adquisición de la nacionalidad por residencia, es la forma más frecuente de adquisición de la nacionalidad española, se fundamenta en la residencia y arraigo en el territorio español. La posesión por utilización de la nacionalidad española tendrá lugar por la posesión continuada de la misma, durante 10 o más años con buena fe y basada en un título inscrito en el Registro Civil.

Los menores extranjeros no acompañados son aquellos menores de 18 años que se encuentran en un país diferente al suyo de origen, alejados de sus familias y en una situación de vulnerabilidad social. En la legislación española existen tres reglamentos fundamentales donde se regula la situación y los derechos de los menores extranjeros no acompañados: Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en la que se exponen los derechos de los menores, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y el  Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el momento en el que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del estado localicen a un menor extranjero no acompañado, han de ponerlo en conocimiento de la Fiscalía de Menores. Si existe problemas para acceder a la edad del posible menor, ha de procederse a su determinación.

Los extranjeros se someterán a los mismos impuestos que los españoles y los criterios para determinar la residencia fiscal en España son la permanencia en España, la residencia de la familia y el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta.

3.- Régimen sancionador.

En el Régimen sancionador del derecho de extranjería español se recogen las infracciones y sanciones. Las infracciones pueden ser leves, graves y muy graves y conllevan una sanción económica.

Expulsiones, llevan consigo la prohibición de entrada en territorio español por un período de tres años y un máximo de diez.

Hay diferentes tipos de procedimientos a los que son sometidos los extranjeros, según el caso: procedimiento ordinario, procedimiento preferente, procedimiento de expulsión y procedimiento simplificado. El plazo general máximo para notificar las resoluciones sobre las solicitudes que se formulen por los interesados en los procedimientos regulados en el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, será de tres meses contados a partir del día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas.

Todos los menores extranjeros no comunitarios, sean residentes o no, tienen derecho a recibir una educación, con independencia de su cultura, raza, origen, sexo, etc… en igualdad de condiciones que los españoles.

En Barrera Abogados SLP estamos a su disposición para realizar los trámites relativos a la obtención de residencia temporal o permanente, adquisición de la nacionalidad española y asesorarte en los procesos sancionadores en los que te puedas ver implicado.

María José Labrador Jurado. Socio de Barrera Abogados

REDES SOCIALES: ¿SEGURAS PARA LOS MENORES?

          REDES SOCIALES: ¿SEGURAS PARA LOS MENORES?

Cada vez es más común ver en cualquier lugar, dígase bar, supermercado, autobús e incluso en parques infantiles el uso por parte de menores de dispositivos electrónicos. Los más pequeños jugando con apps bajadas al efecto por sus progenitores, pero ¿Dónde se están metiendo los adolescentes?

          El uso de las redes sociales por estos está tan extendido que es casi imposible encontrar a jóvenes de entre 12 y 17 años que no tengan cuenta abierta en cualquier plataforma de las existentes para ellos. El problema viene cuando dichas plataformas, principalmente, las que están dirigidas exclusivamente a esas edades, son un medio para favorecer la captación de menores por adultos para fines sexuales, pornografía o de trata de personas.

          Existe tal variedad de plataformas como F3, Omegle, Telegram, Twitch, Tiktok y Olyfans, entre otras que son utilizadas para la captación de menores para los fines citados.

          Los padres deben estar atentos ante cualquier cambio de actitud que pueda tener su hijo, pues puede ser víctima de ciberbullyng o sextorsión.

          COMPORTAMIENTOS DE RIESGO

          En estos casos sufren mayor riesgo las niñas, pero en general los menores aun siendo conscientes de que no deben divulgar información con personas que no conocen, ni quedar con ellos, no hacen distinción entre desconocidos y amigos virtuales, otorgándoles confianza en un breve espacio de tiempo. El hecho de mantener las cuentas abiertas sin ninguna privacidad ante cualquiera que quiera verlas, lo incrementa, al facilitarles la captación o la obtención de imágenes que puedas ser modificadas.

          FACTORES QUE LOS HACE MAS VULNERABLES

          Los captadores buscan perfiles de menores que procedan de ambientes familiares que estén desestructurados o víctimas de violencia o abuso en el entorno familiar, migrantes recién llegados, víctimas de la guerra o desastres naturales o huérfanos.

          Igualmente buscan a menores que sufran alguna discapacidad física, con baja autoestima, o discapacidad de aprendizaje o desarrollo, menores de barrios marginales o menores con comportamiento de riesgo en internet.

          COMO DETECTAR QUE ESTA PASANDO

          Es difícil saber si un menor está siendo víctima de sexting, ciberbullyng, ciberstalking, Grooming, Sextorsión o suplantación de identidad, pero hay señales que se pueden tener en cuenta a la hora de verlo.

          La señal más evidente es si el menor tiene conocimiento, comportamiento o lengua sexual que no corresponde con su edad, comportamiento alterado y estado de ánimo cambiante, alteraciones del sueño, cambios en la higiene por defecto o por exceso, alteraciones en la alimentación y bajo rendimiento académico

          EL DELITO DE CAPTACION DE MENORES 

          Todo aquel que captare a un menor para fines de explotación sexual, el Código Penal en su artículo 189 lo castiga con una pena de prisión de uno a cinco años, pena que se agrava pasando a ser de cinco a nueve años en el caso de que los menores captados lo sean de menos de 16 años, se emplee violencia sexual o se representen escenas de violencia sexual, que los menores se hallen en situación de especial vulnerabilidad, que el material fuera de notoria importancia o cuando el culpable pertenezca a una organización, sea pariente del menor o reincidente.

Desde Barrera Abogados SLP solventamos tus dudas y te ayudamos a reclamar lo que legalmente te corresponde. Consulta con nosotros.

María Luisa Márquez Fernández

LOS PLANES DE IGUALDAD DE LAS EMPRESAS

Image by Gordon Johnson from Pixabay

          La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres impone a las empresas la obligación de respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y de adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres. Una de las medidas es la elaboración, negociación e implantación de planes de igualdad.

Los planes de igualdad son instrumentos para promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito laboral. Su finalidad es eliminar las posibles discriminaciones por razón de sexo y garantizar las mismas oportunidades de acceso, desarrollo y permanencia en el empleo.

La medidas que deben adoptar las empresas deben fijarse en un  marco de negociación con la representación de las personas trabajadoras.

EMPRESAS OBLIGADAS A DISPONER DE PLAN DE IGUALDAD

La empresas que ocupen a más de cincuenta personas trabajadoras deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad. También tienen la obligación de elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se regule en el convenio colectivo aplicable a la empresa. 

          Para las demás empresas la elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria.

CONTENIDO:

          Los planes de igualdad deben contener un conjunto ordenado de medidas adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

El contenido mínimo de los planes de igualdad es el siguiente:

  1. Identificación de las partes que los conciertan.
  2. Ámbito personal, territorial y temporal.
  3. Informe del diagnóstico de situación de la empresa
  4. Resultados de la auditoría retributiva.
  5. Definición de los objetivos cualitativos y cuantitativos planteados.
  6. Descripción de medidas concretas, plazo de ejecución y priorización de las mismas, así como indicadores que permitan determinar la evolución de cada medida.
  7. Identificación de los medios y recursos, tanto materiales como humanos, necesarios para la implantación, seguimiento y evaluación de cada una de las medidas y objetivos.
  8. Calendario de actuaciones para la implantación, seguimiento y evaluación de las medidas del plan de igualdad.
  9. Sistema de seguimiento, evaluación y revisión periódica.
  10. Composición y funcionamiento de la comisión u órgano paritario encargado del seguimiento, evaluación y revisión periódica de los planes de igualdad.
  11. Procedimiento de modificación, incluido el procedimiento para solventar las posibles discrepancias que pudieran surgir en la aplicación, seguimiento, evaluación o revisión, en tanto que la normativa legal o convencional no obligue a su adecuación.

FASES PARA LA ELABORACION E IMPLANTACION DE LOS PLANES DE IGUALDAD

          Para elaborar un plan de igualdad, las empresas deben seguir un proceso que consta de cinco fases: puesta en marcha, diagnóstico, diseño, implantación y evaluación

Fase 1. Puesta en marcha.

El proceso se inicia con el compromiso de la dirección de la empresa de integrar, como principio básico y transversal la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la organización y de facilitar los recursos necesarios, tanto materiales como humanos, para la elaboración del diagnóstico, definición e implementación del Plan de Igualdad y la inclusión de la igualdad en la negociación colectiva. 

          Para la elaboración del plan de igualdad se constituirá una comisión negociadora paritaria de la representación de la empresa y la de las personas trabajadoras.

          La representación de las personas trabajadoras la ostentarán los representantes legales del personal, en su caso, o las secciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité.

          En las empresas donde no se haya constituido la representación legal de las personas trabajadoras se creará una comisión negociadora constituida, por la representación de la empresa y por una representación de las personas trabajadoras, formada por los sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para la negociación del convenio colectivo de aplicación.

Fase 2. Diagnóstico.

Una vez constituida la comisión negociadora, se inicia la toma y recogida de datos con el objeto de elaborar un diagnóstico dirigido a identificar y a estimar la magnitud, a través de indicadores cuantitativos y cualitativos, de las desigualdades, diferencias, desventajas, dificultades y obstáculos, existentes o que puedan existir en la empresa para conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

Fase 3. Diseño.

Concluido el diagnóstico, la comisión negociadora elabora el plan de igualdad en el que se fijarán:

  • Los objetivos generales a largo plazo que sirvan de  referencia durante todo el proceso.
    • Los objetivos concretos a corto plazo, progresivos y  coherentes con los generales.
    • Las acciones concretas se van a llevar a cabo.
    • Destinatarios de las medidas.
    • Los responsables de su aplicación.
    • Los métodos que se van a utilizar.
    • Los recursos necesarios.
    • La forma de evaluar la implantación y el cumplimiento
Fase 4. Implantación

Una vez diseñado y redactado el plan de igualdad se ejecutarán las medidas previstas.

El contenido del plan de igualdad se comunicará a toda la plantilla de personas trabajadoras, a la que se debe facilitar la formación en materia de igualdad de oportunidades y perspectiva de género y la responsabilidad en la ejecución de las acciones concretas que cada persona trabajadora tiene.

Fase 5. Evaluación

Los planes de igualdad y su implantación deben ser objeto de evaluación con el objetivos conocer el grado de cumplimiento de los objetivos del plan, analizar el desarrollo del proceso del plan, reflexionar sobre la continuidad de las acciones e identificar nuevas necesidades que requieran acciones para fomentar y garantizar la igualdad de oportunidades en la empresa.

Los planes de igualdad deben fijar un calendario evaluación de las medidas previstas en propio plan, debiendo realizarse al menos una evaluación intermedia y otra final del plazo de su vigencia.

VIGENCIA, SEGUIMIENTO Y REVISIÓN DEL PLAN

El periodo de vigencia de los planes de igualdad será el fijado en los propios planes.   En cualquier caso la vigencia del plan no podrá ser superior a cuatro años.

Deberán revisarse cuando se produzcan cambios significativos en la plantilla de personal, los métodos de trabajo, organización o sistemas retributivos, incluidas las inaplicaciones de convenio y las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o las situaciones analizadas en el diagnóstico de situación que haya servido de base para su elaboración.

También será necesaria la revisión de los planes de igualdad para adecuarlos a los requisitos legales y reglamentarios o su insuficiencia como resultado de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o de actuación judicial y en todos los supuestos en que sea preciso para añadir, reorientar, mejorar, corregir, intensificar, atenuar o, incluso, dejar de aplicar alguna medida que contenga en función de los efectos que vayan apreciándose en relación con la consecución de sus objetivos.

En los planes de igualdad se deberá prever la constitución de una comisión u órgano concreto de vigilancia y seguimiento. La comisión deberá tener una composición paritaria de la representación de la empresa y de las personas trabajadoras y, en la medida de lo posible, tendrá una composición equilibrada entre mujeres y hombres.

REGISTRO

       Los planes de igualdad negociados y aprobados deber ser inscritos de forma obligatoria en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo.

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO

La falta de cumplimiento de las obligaciones impuesta a las empresas  en materia de igualdad en la Ley Orgánica 3/2007 y la no redacción e implantación del plan de igualdad tiene la consideración de infracción grave tipificada en el artículo 7.13 de la Ley de Sanciones e Infracciones en el Orden Social.

No elaborar o no aplicar el plan de igualdad cuando la obligación de realizar dicho plan responda a un requerimiento para su  elaboración de la Autoridad Laboral o la Inspección de Trabajo tiene la consideración de infracción Muy Grave.

Las infracciones graves pueden ser sancionadas con multas de 751,00 € a 7.500,00 € y las muy graves con multa de 7.501,00 € a 225.018,00 €.

En Barrera Abogados podemos asesorarle y acompañarle en el proceso de elaboración e implantación del plan de igualdad. Puede contactar con nosotros en el siguiente ENLACE

Antonio Barrera

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ACCIDENTES DE TRÁFICO CON VERSIONES CONTRADICTORIAS: ¿QUIÉN RESPONDE? LA DOCTRINA DE LAS CONDENAS CRUZADAS

Es muy común que en los accidentes de circulación existan discrepancias entre las partes sobre su causa y sobre quien debe responder de sus consecuencias. Si bien lo ideal sería que el responsable reconociera su culpa, lo cierto es que no siempre ocurre. Es por ello por lo que, atendiendo a los numerosos procedimientos judiciales en los que se discute dicha cuestión, el Tribunal Supremo ha establecido la doctrina aplicable a los casos en los que habiendo versiones contradictorias, no es posible determinar la responsabilidad del accidente. Esta es la conocida como doctrina de las condenas cruzadas.

¿Cuándo se aplica la doctrina de las condenas cruzadas?

Como hemos indicado anteriormente, la teoría de las condenas cruzadas es aplicable a supuestos en los que existiendo versiones contradictorias o culpa recíproca, no es posible determinar el grado de responsabilidad de ninguno de los conductores.

¿Cuál es el contenido de dicha doctrina?

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de mayo de 2019 (294/2019), siguiendo la línea de sentencias anteriores, ha fijado la doctrina de que en los casos de colisiones reciprocas en los que no se puede concretar el grado de responsabilidad de las partes se procederá de la siguiente forma:

Daños personales:

Respecto de los daños personales, ambos conductores responden del total de las lesiones de los ocupantes del otro vehículo en virtud del riesgo creado como factor de atribución de la responsabilidad, es decir, no basándose en la culpa o negligencia del causante, de forma que, a falta de concreción del grado de responsabilidad den la causación del accidente, todos los perjudicados percibirán una indemnización competa por los daños personales sufridos.

Daños materiales:

Dice el Tribunal Supremo que en relación con los daños materiales, si no es posible concretar el grado de responsabilidad de cada uno de los conductores cabrían tres posibles soluciones:

  1. Que cada conductor asuma íntegramente los daños del otro vehículo.
  2. Que las responsabilidades se neutralicen y ninguno deba indemnizar los daños del otro vehículo.
  3. Que cada uno asuma la indemnización de los daños del otro vehículo en un cincuenta por ciento.

Esta última opción es la que el Tribunal Supremo ha considerado más adecuada dado que es la más coherente con la efectiva cobertura de los daños por parte del seguro obligatorio de circulación, por eso, cuando no pueda concretarse el grado de responsabilidad de cada uno de los conductores en la producción del accidente, los perjudicados tendrán derecho a ser indemnizados en el cincuenta por ciento de la valoración de los daños materiales sufridos.

¿Qué hacer en estos casos?

Si has sido víctima de un accidente de tráfico que no ha podido solucionarse de forma amistosa, puedes ponerte en contacto con nosotros a fin de recibir un asesoramiento e información adecuados y ajustados a la realidad de este tipo de procedimientos.

Alberto Moreno

Socio de Barrera Abogados

Consulta la sentencia citada del Tribunal Supremo AQUI

¿CÓMO ADQUIRIR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA?

CÓMO ADQUIRIR LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

La nacionalidad española se puede adquirir de forma automática o de forma derivativa.

ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD DE FORMA AUTOMÁTICA.

Son la filiación o ius sanguinis y el nacimiento o ius solis. A los sujetos a los que se les reconozca la nacionalidad por alguna de estas causas se le considera españoles de origen.

La adquisición de la nacionalidad de origen por filiación (Ius sanguinis) se refiere a los supuestos de hijos nacidos de padre o madre españoles. Es necesario determinar la filiación del progenitor español antes de que el hijo cumpla la mayoría de edad legal en España, esto es los 18 años de edad. Si es antes, será considerado español de origen. De esta forma, la nacionalidad del hijo deriva de la nacionalidad de los progenitores en el momento del nacimiento.

La filiación adoptiva también se reconoce como una causa automática de la nacionalidad española y se equipara a los hijos adoptados con los hijos naturales a efectos de nacionalidad. La nacionalidad se obtiene por el adoptado menor de 18 años a partir del momento de la adopción.

La adquisición de la nacionalidad de origen por nacimiento en España (Ius solis) se refiere a los nacidos en España de padres extranjeros, pero que al menos uno de ellos sea español. La tribución responde a un doble vínculo, el territorial del interesado nacido en España y el personal de uno de los progenitores nacido en territorio español.

Un segundo supuesto se refiere a los nacidos en España de padres extranjeros, cuando ambos carezcan de nacionalidad o cuando la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad. Con esto se intentan evitar situaciones de apatridia, siendo decisivo para este tipo de atribución que en el momento del nacimiento del hijo carezca de otra nacionalidad.

La adquisición de la nacionalidad de los nacidos en España cuya filiación no resulta determinada. Se pretenden evitar situaciones de apatridia. Se trata de personas cuyos padres sean realmente ignorados en el momento del nacimiento del hijo, así resulta que si por una circunstancia se determine posteriormente la paternidad o la maternidad del nacido, a pesar de lo que diga la ley, en modo alguno podrá modificarse o perder la nacionalidad española adquirida.

ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD DE FORMA DERIVATIVA

Actualmente, son tres las modalidades de adquirir la nacionalidad española de forma derivativa.

1. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR OPCIÓN

La adquisición de la nacionalidad española por opción permite a los extranjeros que tienen una especial vinculación con nuestro país adquirir la nacionalidad española a través de una mera declaración unilateral de voluntad, sujeta a brevísimos períodos de caducidad o preclusión para su ejercicio y que no necesita homologación estatal.

Esta declaración se puede formular por una persona distinta que en ocasiones puede no coincidir con el titular, es decir, a través del representante legal del optante, cuando este sea menor de 14 años o incapacitado, cuando el propio interesado, asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estando incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación, por el interesado, por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años y por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la recuperación de la plena capacidad.

2. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR NATURALIZACIÓN

La adquisición de la nacionalidad española por naturalización supone la posibilidad de adquirir la nacionalidad española y la posterior declaración de voluntad del extranjero de adquirir la nacionalidad española y se puede hacer de dos formas: la carta de naturaleza y por residencia.

Para la primera de ellas, la adquisición de la nacionalidad por carta de naturaleza, el único requisito material que se necesita es que concurran en el interesado circunstancias excepcionales aunque no se especifica cuáles deben ser dichas circunstancias excepcionales, lo que produce situaciones de inseguridad. La concesión de la nacionalidad si llegara a producirse será por Real Decreto que se publicará siempre en el Boletín Oficial del Estado. Deberá también formular en su caso, la renuncia a su anterior nacionalidad. Deberá inscribir en el Registro Civil su nueva nacionalidad.

Para la segunda de ellas, la adquisición de la nacionalidad por residencia que se concede por el Ministro de Justicia y se fundamenta en la residencia y arraigo en el territorio español, aunque se puede denegar, aun cumpliendo con los requisitos, por motivos de orden público o interés nacional.

El plazo general para solicitarla puede ser de diez, dos o un año dependiendo del país de origen del solicitante.

3. ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA POR POSESIÓN DE ESTADO O CONSOLIDACIÓN

La adquisición de la nacionalidad española por posesión de estado o consolidación implica una actitud activa del interesado. Se exige que el extranjero se haya comportado como español, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de español y que el título por el que se adquiere la nacionalidad española esté inscrito en el Registro Civil.  

En Barrera Abogados SLP estamos a su disposición para resolver dudas y para realizar los trámites para obtener la nacionalidad española. Consulta con nosotros.

Maria José Labrador Jurado.

EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUATUR

¿QUE ES UN EXEQUATUR?

El exequatur o exequátur es el procedimiento por el que los Tribunales españoles reconocen y homologan resoluciones judiciales que han sido dictadas en el extranjero para que tengan plena eficacia en España.


Cuando una resolución ha sido homologada podrá ejecutarse como si se tratara de una decisión judicial española.

Este procedimiento se puede plantear frente a sentencias extranjeras firmes, procedentes de un órgano jurisdiccional del orden contencioso, incluso las que deriven de acciones colectivas, sentencias extranjeras definitivas adoptadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, medidas extranjeras cautelares y provisionales únicamente cuando la denegación del reconocimiento implique una vulneración de tutela judicial efectiva, y siempre que se hubieran acordado en audiencia con la parte contraria, documentos públicos extranjeros y laudos o resoluciones arbitrales.

¿QUÉ REQUISITOS SON NECESARIOS?

Los requisitos son diferentes según el estado del que provenga la resolución.
En el caso de resoluciones provenientes de estados miembro de la Unión Europea: según el Convenio de Bruselas, y de estados miembro de la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA), es decir Islandia, Noruega y Suiza, la resolución es inmediata sin necesidad de plantear un procedimiento de exequatur.

Existen procedimientos específicos para el caso de Estados con los que España ha suscrito un tratado bilateral.

En el caso de otros Estados diferentes de los anteriores, debe plantearse obligatoriamente un exequatur.

1º) Encontrarse dentro de las categorías y provenir de los Estados según lo detallado en el apartado anterior.

2º) Ser verificada su regularidad y autenticidad, de acuerdo a los requisitos del país de origen y los que las leyes españolas requieran.

3º) Haber sido dictada como consecuencia del ejercicio de una acción personal.

4º) Determinar una obligación lícita en España.

¿EN QUÉ CONSISTE EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUATUR EN ESPAÑA?

El procedimiento se inicia mediante una demanda a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo, es decir, contra la parte frente a la que se quiera hacer valer la resolución judicial extranjera.


Pueden solicitarlo los españoles y extranjeros residentes legalmente en España que quieran que una sentencia que les compete, dictada en el extranjero, tenga efectos en España.

Las partes deben estar representadas por un procurador y contar con asistencia de abogado.

MOTIVOS PARA DENEGAR EL EXEQUATUR

Están detallados en el artículo 46 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, que dispone que no se reconocerán sentencias judiciales extranjeras firmes cuando:

  • Son contrarias al orden público.
  • Se hayan dictado en infracción al derecho de defensa de cualquiera de las partes, o en rebeldía.
  • Traten sobre materias que sean de exclusiva competencia de órganos jurisdiccionales españoles.
  • Sean inconciliables con resoluciones dictadas en España o con otra dictada con anterioridad en otro Estado cuando reúna las condiciones para ser reconocida en España.
  • Exista un litigio pendiente anterior en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.

Maria José Labrador Jurado.

EL SEGURO DE DEFENSA JURIDICA: VALIDEZ Y LIMITES.

Una de las garantías mas comunes en los contratos de seguro (sobre todo en los seguros de circulación) es la de seguro de defensa jurídica. Dicha garantía permite al asegurado contratar los servicios profesiones de abogados y/o procuradores de su propia elección, rehusando los ofrecidos por la propia entidad aseguradora. En este caso, se ofrece al cliente el reembolso por los gastos asumidos por la contratación de dichos profesionales entrando en juego el límite económico pactado entre las partes y recogido en la póliza.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo pone en duda la validez de dichas clausulas por considerar que un límite económico demasiado bajo resulta abusivo y vulnera los derechos del asegurado. Pero, ¿significa esto que cualquier limitación económica en la garantía de defensa jurídica es abusiva? A continuación, analizamos esta cuestión.

 ¿Qué dice el Tribunal Supremo?

La Sentencia número 1/2021 de 24 de febrero analiza la controversia surgida entre un asegurado y su entidad aseguradora a raíz de la cobertura del seguro de defensa jurídica incluida en su contrato de seguro, la cual tenía un limite de 600 euros.

El Tribunal Supremo determinó que dicha cláusula resultaba lesiva ya que el limite de 600 euros impedía al cliente a ejercer el derecho a la libre elección de abogado y/o procurador, al no guardar ninguna proporción con los costes reales de la defensa jurídica. Para ello, consideraba que bastaba con observar los criterios orientadores del Colegio de Abogados de la localidad en la que se firmó el contrato de seguro, que a pesar de su carácter meramente orientativo, mostraba la insuficiencia de la cuantía máxima garantizada. En este sentido, el Alto Tribunal determina que la fijación de una cuantía tan reducida equivale en la práctica a vaciar de contenido la propia cobertura que dice ofrecer la póliza.

¿Supone esto que no puede establecerse un límite por la garantía de defensa jurídica?

Evidentemente, no. Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, el Tribunal Supremo señala en la misma sentencia que las partes disponen de plena libertad para pactar el limite de la cobertura del seguro de defensa jurídica, pudiendo ser mas elevado mediante el pago de una prima mayor por parte del asegurado. Indica igualmente que el derecho del asegurado no excluye que las compañías puedan establecer limitaciones siempre y cuanto no se vulnere la libertad de elección, estableciéndose una cuantía suficiente para ello.

Cláusulas de defensa jurídica: ¿limitativas de derechos o delimitadoras del riesgo?

Sin ninguna duda, este tipo de cláusula es delimitadora del riesgo ya que concreta el objeto de la garantía contratada, fijando el riesgo cubierto y la cuantía indemnizatoria, perteneciendo al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes.

Se distingue de las cláusulas limitativas, que como su propio nombre indica limitan los derechos de los asegurados una vez ya se ha concretado el objeto del seguro. Estas clausulas requieren el cumplimiento de una serie de requisitos formales a la hora de su inclusión en el contrato de seguro.  

Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en su Sentencia número 77/2009  de  11  febrero, indicando que aquellas  cláusulas  mediante  las  cuales  se  establece  la  cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos  que  la  ley  o  el  contrato  reconocen  al  asegurado,  sino  que delimitan  la  prestación  del  asegurador  por  constituir  el  objeto  del contrato.

¿Conclusión?

Las cláusulas que recogen límites razonables a la garantía del seguro de defensa jurídica son perfectamente validas ya que derivan de la voluntad de las partes. Como en la mayoría de coberturas, podrá establecerse un limite mayor si se pacta el pago de una primera mas elevada.

Alberto Moreno. Socio de Barrera Abogados

GASTOS DE CONSTITUCION DE LAS HIPOTECAS, QUIÉN, QUÉ Y HASTA CUANDO SE PUEDE RECLAMAR

Cada cliente que viene al despacho a consultar sobre los gastos de constitución de las hipotecas nos plantea siempre las mismas dudas. ¿Puedo reclamar los gastos de la constitución de mi hipoteca?, ¿Qué gastos puedo reclamar? y ¿Hasta cuándo puedo presentar la reclamación?

¿QUIÉN PUEDE RECLAMAR?

Todo consumidor que haya solicitado un préstamo hipotecario y que en la escritura se recoja que el consumidor asume todos los gastos derivados de la constitución de su hipoteca puede reclamar los gastos originados por la constitución de la hipoteca, esté en periodo de amortización o ya cancelada.

¿QUÉ SE PUEDE RECLAMAR?

Los gastos que se pueden reclamar son los siguientes:

  • Gastos de gestoría, estos deben ser asumidos en su integridad por la entidad bancaria, como se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020.
  • Gastos de notaría, estos también deben ser asumidos por la entidad bancaria en su totalidad, salvo las copias de los documentos que corren a cargo del solicitante.
  • Gastos de registro, deben igualmente ser abonados íntegramente por la entidad bancaria.
  • Tasación, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, pasan de abonarse por el cliente, al ser ahora pagados por la entidad bancaria.

¿HASTA CUANDO SE PUEDE RECLAMAR?

La respuesta de hasta cuando puedo reclamar dichos gastos no resulta nada fácil, pues existe una jurisprudencia tan extensa y variada que atendiendo a la que elijas el plazo varía.

El plazo para la reclamación de los gastos hipotecarios prescribe a los 5 años según se establece en el artículo 1964 del Código Civil, el problema surge en establecer el inicio de dicho plazo.

En la actualidad pueden considerarse cuatro posturas diferentes:

          1.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se declara la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Los tribunales entienden que no se puede pedir la restitución de los gastos si previa o simultáneamente no se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos. Dicha acción de nulidad no prescribe ni caduca, aunque el préstamo se haya cancelado.

          2.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se firmó el contrato de préstamo o se procedió al pago del último gasto. Esta es la menos seguida, pues estarían prescritas la inmensa mayoría de las hipotecas firmadas y parece descartada por la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

          3.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se publicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en donde se declara el carácter abusivo de esta cláusula.

          4.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se publicaron las cinco Sentencias dictada por el Tribunal Supremo con fecha 23 de enero de 2019, donde se establece el reparto del pago de los gastos entre el cliente y la entidad bancaria.

LA POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO

Parece que la solución definitiva será una de las planteadas por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la cuestión prejudicial de 22 de julio de 2021 en las que solicita al Tribunal Europeo que se pronuncie sobre el día de inicio del cómputo del plazo de la acción de restitución de los gastos.

El Tribunal Supremo solicita al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que manifieste cuales de estas dos opciones debe ser considerada como la correcta:      

  1. Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la Sentencia que declare la nulidad de la cláusula. Esta decisión convertiría la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado la acción de nulidad, la cual es ya de por sí, imprescriptible.
  2. Que el día inicial del plazo sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (Sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

El consumidor que haya pagado los gastos de constitución de su hipoteca no debe esperar para reclamar pues, de ser la opción por la que se decanten los tribunales la de considerar que el inicio del plazo de prescripción es el de las fechas de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019, el final del plazo para reclamar no está lejano.

Desde Barrera Abogados SLP solventamos tus dudas y te ayudamos a reclamar lo que legalmente te corresponde. Consulta con nosotros.

Puede consultar la nota del Tribunal Supremo sobre la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el siguiente ENLACE

María Luisa Márquez

La opinión de nuestros alumnos de prácticas curriculares del Grado en Derecho y del Master de Acceso a la Abogacía

Hoy he leído las memorias de prácticas de los alumnos del Grado en Derecho y del Master de acceso a la abogacía de la Universidad de Cádiz que han estado con nosotros en el último curso y me ha llenado de satisfacción la valoración de las prácticas que han hecho mis queridos alumnos:

«Y por otro lado, quisiera destacar la labor de mi tutor profesional don Antonio Barrera así como del resto de letrados que conforman el despacho por su paciencia y dedicación al enseñarme todo lo que han podido durante las 6 semanas. Puedo decir que mi tutor profesional ha actuado con toda diligencia ayudándome en todo lo posible haciéndome sentir y tratándome como un miembro más del despacho.»

Francisco Javier.

«No puedo sentirme más que agradecida por haber podido llevar a cabo mis prácticas en esta entidad. Antonio Barrera y su equipo son encantadores y me han tratado como si fuera uno más; te hacen partícipes de sus actividades, te ayudan a poner a prueba tus conocimientos y tus capacidades proporcionándote responsabilidades y sobre todo te enseñan, poniendo en práctica la teoría ya aprendida y explicándote aquello que no entiendes o no sabes, y mostrándote muchas otras cosas que en la Universidad no se ven.»

Carmen.

«Valoro en un 10 mi grado de satisfacción de las prácticas, ya que, además de tratarme como un abogado del despacho más, he podido aprender de todos los abogados y secretarias del despacho y experimentar diversas labores de la profesión de la abogacía, por ello, recomiendo la realización de las prácticas en este despacho a otros alumnos.»

Rubén

Sin duda no todo el mérito es nuestro, hemos tenidos muy buenos alumnos.

Antonio Barrera

LA CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2021

LA CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2021

Uno de los objetivos de la reforma laboral de 2021 es reducir la temporalidad en la contratación laboral, lo que ha supuesto una reducción de las posibilidades de formalizar contratos temporales, aunque se mantiene la posibilidad de la contratación temporal en determinadas circunstancias.

1.- Presunciones a favor del carácter indefinido de la relación.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.

Como consecuencia de ello, la contratación temporal supone la excepción y solo se podrán formalizar contratos de trabajo de duración determinada cuando concurran las circunstancias y requisitos establecidos en la propia norma legal.

En el punto cuatro del citado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores se dispone que “Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba”

2.- Modalidades de la contratación temporal.

Tras la reforma introducida en el Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 32/2021, el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

Para que pueda formalizarse un contrato de carácter temporal debe concurrir causa justificada de temporalidad, que necesariamente deben reflejarse con precisión en el contrato, de forma que en éste queden reflejadas la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

El contrato de duración determinada por circunstancias de la producción podrá formalizarse en dos supuestos diferentes:

A).- Para cubrir un incremento ocasional e imprevisible de la actividad propia de la empresa o cuando se produzcan oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere durante un tiempo determinado, siempre que no respondan a los supuestos que deban ser cubiertos con contratación de fijos discontinuos.

La cobertura de las vacaciones anuales que considera por la ley circunstancia de la producción que justifica la contratación temporal por circunstancias de la producción.

La duración de este tipo de contratos no puede ser superior a seis meses, salvo que el convenio colectivo del ámbito sectorial contemple una duración mayor que no podrá superar en ningún caso el año.

En el caso de que el contrato temporal por circunstancias de la producción se concierte por un plazo inferior al máximo permitido legal o convencionalmente, podrá prorrogarse una sola vez sin que la duración total del contrato puede exceder de la duración máxima permitida.

B).-  Para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en el tiempo.

Las empresas podrán utilizar esta modalidad de contrato temporal por circunstancias de la producción un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones.

Los  noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.

Las empresas en las que exista representación legal de las personas trabajadoras tienen la obligación de trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras la previsión anual del uso de este tipo de contratos en el último trimestre de cada año natural.

La otra modalidad de contratación temporal permitida en la actual legislación laboral es la que tiene por objeto la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

En estos casos la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

El contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

3.-  Reglas en materia de encadenamiento de contratos

Conforme a lo establecido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

También adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

4.- Medidas correctoras: cotización adicional y nuevo régimen sancionador

Con el objeto de desincentivar la contratación temporal de corta duración, se ha introducido una modificación en el artículo 151 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual se fija una cotización adicional para los contratos que tengan una duración inferior a 30 días generaran para la empresa la obligación de pagar una cotización adicional que en el año 2022 es de 27,53 €.

Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos de duración determinada cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar o en el Régimen Especial para la Minería del Carbón; ni a los contratos por sustitución.

Con el mismo objetivo se ha modificado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social introduciendo en el apartado 2 del artículo 7 una nueva tipificación de las infracciones relacionadas con la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales de duración determinada, de forma que se computará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas y modificando la letra b) del artículo 19.2, para tipificar como infracción grave la relativa a “Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. En este supuesto también se computará una infracción por cada persona trabajadora afectada.

Las sanciones previstas en la normativa para estas infracciones se cuantifican desde 1.000 a 10.000 €.

5.- La contratación a través de empresas de trabajo temporal.

Conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal, el contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél.

Este tipo de contratos podrán celebrarse en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato formativo conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores.

La duración del contrato de puesta a disposición será la prevista en el Estatuto de los trabajadores para los contratos formativos y para los contratos de duración determinada regulados en los artículos 11 y 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido.

Esta regulación impide la utilización de la contratación a través de empresas de trabajo temporal para evitar la aplicación de la normativa reguladora de la contratación temporal.

6.- Subcontratación de obras y servicios.

Las condiciones laborales derivadas de la subcontratación de obras y servicios están reguladas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

El Real Decreto Ley 32/2021 solo ha afectado al contenido de este  artículo en lo referente al convenio colectivo de aplicación a las empresas contratistas y subcontratistas, que será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa salvo que se produzca en el marco de un contrato de puesta a disposición formalizado con empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.

Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores  cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia, con arreglo a la que se puede decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva sea lícita, y que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.

Es necesario un análisis detallado de cada caso concreto para establecer los límites entre una subcontratación lícita y una cesión ilegal de trabajadores.

La jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo»: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…

Mantiene el Tribunal Supremo que «para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario considerar con detenimiento las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».

Este tribunal en la sentencia de 11 de abril de 2018 estableció lo siguiente: «… para distinguir entre una subcontratación o externalización del servicio lícita y una cesión ilegal de trabajadores, es necesario que exista un «contratista real» del trabajador, entendiéndose por tal el empresario encargado de la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuente, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador”.

La cesión ilegal se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por la persona trabajadora, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante, lo que supone, en la mayoría de los casos, que puede considerarse cesión ilegal de trabajadores la subcontratación de obras o servicios sin que concurran la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto o la aportación de medios de producción propios por la empresa contratista.

7.- A modo de resumen.

  • El contrato laboral se presume indefinido y solo puede formalizarse contratación temporal en los casos expresamente autorizados por la legislación.
  • En la actualidad subsisten como modalidades de contratación temporal el contrato por circunstancias de la producción y el contrato de sustitución.
  • El encadenamiento de contratos temporales de forma que en un periodo de veinticuatro meses una persona trabajadora haya estado contratada durante un plazo superior a dieciocho meses,  tiene como consecuencia que la persona trabajadora adquirirá la condición de fijas.
  • Igual consecuencia tiene que en el mismo periodo de tiempo un mismo puesto de trabajo sea ocupado por dos o más personas trabajadoras relacionadas con la empresa mediante contratación temporal.
  • Se ha establecido una cotización adicional para los contratos de duración inferior a 30 días.
  • Se han tipificado nuevas infracciones en el orden social relacionadas con el fraude en la contratación temporal, se ha establecido que se computa como infracción cada contratación irregular y se han incrementado las sanciones derivadas de este tipo de infracciones.
  • La formalización de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal solo está permitida cuando se den las circunstancias que permiten la contratación temporal.

  • La subcontratación de obras y servicios es lícita, pero no lo es la cesión de trabajadores.

Antonio Barrera para Barrera Abogados