El exequatur o exequátur es el procedimiento por el que los Tribunales españoles reconocen y homologan resoluciones judiciales que han sido dictadas en el extranjero para que tengan plena eficacia en España.
Cuando una resolución ha sido homologada podrá ejecutarse como si se tratara de una decisión judicial española.
Este procedimiento se puede plantear frente a sentencias extranjeras firmes, procedentes de un órgano jurisdiccional del orden contencioso, incluso las que deriven de acciones colectivas, sentencias extranjeras definitivas adoptadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, medidas extranjeras cautelares y provisionales únicamente cuando la denegación del reconocimiento implique una vulneración de tutela judicial efectiva, y siempre que se hubieran acordado en audiencia con la parte contraria, documentos públicos extranjeros y laudos o resoluciones arbitrales.
¿QUÉ REQUISITOS SON NECESARIOS?
Los requisitos son diferentes según el estado del que provenga la resolución. En el caso de resoluciones provenientes de estados miembro de la Unión Europea: según el Convenio de Bruselas, y de estados miembro de la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA), es decir Islandia, Noruega y Suiza, la resolución es inmediata sin necesidad de plantear un procedimiento de exequatur.
Existen procedimientos específicos para el caso de Estados con los que España ha suscrito un tratado bilateral.
En el caso de otros Estados diferentes de los anteriores, debe plantearse obligatoriamente un exequatur.
1º) Encontrarse dentro de las categorías y provenir de los Estados según lo detallado en el apartado anterior.
2º) Ser verificada su regularidad y autenticidad, de acuerdo a los requisitos del país de origen y los que las leyes españolas requieran.
3º) Haber sido dictada como consecuencia del ejercicio de una acción personal.
4º) Determinar una obligación lícita en España.
¿EN QUÉ CONSISTE EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUATUR EN ESPAÑA?
El procedimiento se inicia mediante una demanda a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo, es decir, contra la parte frente a la que se quiera hacer valer la resolución judicial extranjera.
Pueden solicitarlo los españoles y extranjeros residentes legalmente en España que quieran que una sentencia que les compete, dictada en el extranjero, tenga efectos en España.
Las partes deben estar representadas por un procurador y contar con asistencia de abogado.
MOTIVOS PARA DENEGAR EL EXEQUATUR
Están detallados en el artículo 46 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, que dispone que no se reconocerán sentencias judiciales extranjeras firmes cuando:
Son contrarias al orden público.
Se hayan dictado en infracción al derecho de defensa de cualquiera de las partes, o en rebeldía.
Traten sobre materias que sean de exclusiva competencia de órganos jurisdiccionales españoles.
Sean inconciliables con resoluciones dictadas en España o con otra dictada con anterioridad en otro Estado cuando reúna las condiciones para ser reconocida en España.
Exista un litigio pendiente anterior en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.
Una de las garantías mas comunes en los contratos de seguro (sobre todo en los seguros de circulación) es la de seguro de defensa jurídica. Dicha garantía permite al asegurado contratar los servicios profesiones de abogados y/o procuradores de su propia elección, rehusando los ofrecidos por la propia entidad aseguradora. En este caso, se ofrece al cliente el reembolso por los gastos asumidos por la contratación de dichos profesionales entrando en juego el límite económico pactado entre las partes y recogido en la póliza.
Una reciente sentencia del Tribunal Supremo pone en duda la validez de dichas clausulas por considerar que un límite económico demasiado bajo resulta abusivo y vulnera los derechos del asegurado. Pero, ¿significa esto que cualquier limitación económica en la garantía de defensa jurídica es abusiva? A continuación, analizamos esta cuestión.
¿Qué dice el Tribunal Supremo?
La Sentencia número 1/2021 de 24 de febrero analiza la controversia surgida entre un asegurado y su entidad aseguradora a raíz de la cobertura del seguro de defensa jurídica incluida en su contrato de seguro, la cual tenía un limite de 600 euros.
El Tribunal Supremo determinó que dicha cláusula resultaba lesiva ya que el limite de 600 euros impedía al cliente a ejercer el derecho a la libre elección de abogado y/o procurador, al no guardar ninguna proporción con los costes reales de la defensa jurídica. Para ello, consideraba que bastaba con observar los criterios orientadores del Colegio de Abogados de la localidad en la que se firmó el contrato de seguro, que a pesar de su carácter meramente orientativo, mostraba la insuficiencia de la cuantía máxima garantizada. En este sentido, el Alto Tribunal determina que la fijación de una cuantía tan reducida equivale en la práctica a vaciar de contenido la propia cobertura que dice ofrecer la póliza.
¿Supone esto que no puede establecerse un límite por la garantía de defensa jurídica?
Evidentemente, no. Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, el Tribunal Supremo señala en la misma sentencia que las partes disponen de plena libertad para pactar el limite de la cobertura del seguro de defensa jurídica, pudiendo ser mas elevado mediante el pago de una prima mayor por parte del asegurado. Indica igualmente que el derecho del asegurado no excluye que las compañías puedan establecer limitaciones siempre y cuanto no se vulnere la libertad de elección, estableciéndose una cuantía suficiente para ello.
Cláusulas de defensa jurídica: ¿limitativas de derechos o delimitadoras del riesgo?
Sin ninguna duda, este tipo de cláusula es delimitadora del riesgo ya que concreta el objeto de la garantía contratada, fijando el riesgo cubierto y la cuantía indemnizatoria, perteneciendo al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes.
Se distingue de las cláusulas limitativas, que como su propio nombre indica limitan los derechos de los asegurados una vez ya se ha concretado el objeto del seguro. Estas clausulas requieren el cumplimiento de una serie de requisitos formales a la hora de su inclusión en el contrato de seguro.
Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en su Sentencia número 77/2009 de 11 febrero, indicando que aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato.
¿Conclusión?
Las cláusulas que recogen límites razonables a la garantía del seguro de defensa jurídica son perfectamente validas ya que derivan de la voluntad de las partes. Como en la mayoría de coberturas, podrá establecerse un limite mayor si se pacta el pago de una primera mas elevada.
Cada cliente que viene al despacho a consultar sobre los gastos de constitución de las hipotecas nos plantea siempre las mismas dudas. ¿Puedo reclamar los gastos de la constitución de mi hipoteca?, ¿Qué gastos puedo reclamar? y ¿Hasta cuándo puedo presentar la reclamación?
¿QUIÉN PUEDE RECLAMAR?
Todo consumidor que haya solicitado un préstamo hipotecario y que en la escritura se recoja que el consumidor asume todos los gastos derivados de la constitución de su hipoteca puede reclamar los gastos originados por la constitución de la hipoteca, esté en periodo de amortización o ya cancelada.
¿QUÉ SE PUEDE RECLAMAR?
Los gastos que se pueden reclamar son los siguientes:
Gastos de gestoría, estos deben ser asumidos en su integridad por la entidad bancaria, como se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020.
Gastos de notaría, estos también deben ser asumidos por la entidad bancaria en su totalidad, salvo las copias de los documentos que corren a cargo del solicitante.
Gastos de registro, deben igualmente ser abonados íntegramente por la entidad bancaria.
Tasación, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, pasan de abonarse por el cliente, al ser ahora pagados por la entidad bancaria.
¿HASTA CUANDO SE PUEDE RECLAMAR?
La respuesta de hasta cuando puedo reclamar dichos gastos no resulta nada fácil, pues existe una jurisprudencia tan extensa y variada que atendiendo a la que elijas el plazo varía.
El plazo para la reclamación de los gastos hipotecarios prescribe a los 5 años según se establece en el artículo 1964 del Código Civil, el problema surge en establecer el inicio de dicho plazo.
En la actualidad pueden considerarse cuatro posturas diferentes:
1.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se declara la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Los tribunales entienden que no se puede pedir la restitución de los gastos si previa o simultáneamente no se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos. Dicha acción de nulidad no prescribe ni caduca, aunque el préstamo se haya cancelado.
2.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se firmó el contrato de préstamo o se procedió al pago del último gasto. Esta es la menos seguida, pues estarían prescritas la inmensa mayoría de las hipotecas firmadas y parece descartada por la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
3.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se publicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en donde se declara el carácter abusivo de esta cláusula.
4.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se publicaron las cinco Sentencias dictada por el Tribunal Supremo con fecha 23 de enero de 2019, donde se establece el reparto del pago de los gastos entre el cliente y la entidad bancaria.
LA POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Parece que la solución definitiva será una de las planteadas por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europeaen la cuestión prejudicial de 22 de julio de 2021 en las que solicita al Tribunal Europeo que se pronuncie sobre el día de inicio del cómputo del plazo de la acción de restitución de los gastos.
El Tribunal Supremo solicita al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que manifieste cuales de estas dos opciones debe ser considerada como la correcta:
Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la Sentencia que declare la nulidad de la cláusula. Esta decisión convertiría la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado la acción de nulidad, la cual es ya de por sí, imprescriptible.
Que el día inicial del plazo sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (Sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.
El consumidor que haya pagado los gastos de constitución de su hipoteca no debe esperar para reclamar pues, de ser la opción por la que se decanten los tribunales la de considerar que el inicio del plazo de prescripción es el de las fechas de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019, el final del plazo para reclamar no está lejano.
Desde Barrera Abogados SLP solventamos tus dudas y te ayudamos a reclamar lo que legalmente te corresponde. Consulta con nosotros.
Puede consultar la nota del Tribunal Supremo sobre la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el siguiente ENLACE
Hoy he leído las memorias de prácticas de los alumnos del Grado en Derecho y del Master de acceso a la abogacía de la Universidad de Cádiz que han estado con nosotros en el último curso y me ha llenado de satisfacción la valoración de las prácticas que han hecho mis queridos alumnos:
«Y por otro lado, quisiera destacar la labor de mi tutor profesional don Antonio Barrera así como del resto de letrados que conforman el despacho por su paciencia y dedicación al enseñarme todo lo que han podido durante las 6 semanas. Puedo decir que mi tutor profesional ha actuado con toda diligencia ayudándome en todo lo posible haciéndome sentir y tratándome como un miembro más del despacho.»
Francisco Javier.
«No puedo sentirme más que agradecida por haber podido llevar a cabo mis prácticas en esta entidad. Antonio Barrera y su equipo son encantadores y me han tratado como si fuera uno más; te hacen partícipes de sus actividades, te ayudan a poner a prueba tus conocimientos y tus capacidades proporcionándote responsabilidades y sobre todo te enseñan, poniendo en práctica la teoría ya aprendida y explicándote aquello que no entiendes o no sabes, y mostrándote muchas otras cosas que en la Universidad no se ven.»
Carmen.
«Valoro en un 10 mi grado de satisfacción de las prácticas, ya que, además de tratarme como un abogado del despacho más, he podido aprender de todos los abogados y secretarias del despacho y experimentar diversas labores de la profesión de la abogacía, por ello, recomiendo la realización de las prácticas en este despacho a otros alumnos.»
Rubén
Sin duda no todo el mérito es nuestro, hemos tenidos muy buenos alumnos.
LA CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2021
Uno de los objetivos de la reforma laboral de 2021 es reducir la temporalidad en la contratación laboral, lo que ha supuesto una reducción de las posibilidades de formalizar contratos temporales, aunque se mantiene la posibilidad de la contratación temporal en determinadas circunstancias.
1.- Presunciones a favor del carácter indefinido de la relación.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.
Como consecuencia de ello, la contratación temporal supone la excepción y solo se podrán formalizar contratos de trabajo de duración determinada cuando concurran las circunstancias y requisitos establecidos en la propia norma legal.
En el punto cuatro del citado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores se dispone que “Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba”
2.- Modalidades de la contratación temporal.
Tras la reforma introducida en el Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 32/2021, el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.
Para que pueda formalizarse un contrato de carácter temporal debe concurrir causa justificada de temporalidad, que necesariamente deben reflejarse con precisión en el contrato, de forma que en éste queden reflejadas la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.
El contrato de duración determinada por circunstancias de la producción podrá formalizarse en dos supuestos diferentes:
A).- Para cubrir un incremento ocasional e imprevisible de la actividad propia de la empresa o cuando se produzcan oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere durante un tiempo determinado, siempre que no respondan a los supuestos que deban ser cubiertos con contratación de fijos discontinuos.
La cobertura de las vacaciones anuales que considera por la ley circunstancia de la producción que justifica la contratación temporal por circunstancias de la producción.
La duración de este tipo de contratos no puede ser superior a seis meses, salvo que el convenio colectivo del ámbito sectorial contemple una duración mayor que no podrá superar en ningún caso el año.
En el caso de que el contrato temporal por circunstancias de la producción se concierte por un plazo inferior al máximo permitido legal o convencionalmente, podrá prorrogarse una sola vez sin que la duración total del contrato puede exceder de la duración máxima permitida.
B).- Para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en el tiempo.
Las empresas podrán utilizar esta modalidad de contrato temporal por circunstancias de la producción un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones.
Los noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.
Las empresas en las que exista representación legal de las personas trabajadoras tienen la obligación de trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras la previsión anual del uso de este tipo de contratos en el último trimestre de cada año natural.
La otra modalidad de contratación temporal permitida en la actual legislación laboral es la que tiene por objeto la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
En estos casos la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.
El contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.
3.- Reglas en materia de encadenamiento de contratos
Conforme a lo establecido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
También adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
4.- Medidas correctoras: cotización adicional y nuevo régimen sancionador
Con el objeto de desincentivar la contratación temporal de corta duración, se ha introducido una modificación en el artículo 151 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual se fija una cotización adicional para los contratos que tengan una duración inferior a 30 días generaran para la empresa la obligación de pagar una cotización adicional que en el año 2022 es de 27,53 €.
Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos de duración determinada cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar o en el Régimen Especial para la Minería del Carbón; ni a los contratos por sustitución.
Con el mismo objetivo se ha modificado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social introduciendo en el apartado 2 del artículo 7 una nueva tipificación de las infracciones relacionadas con la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales de duración determinada, de forma que se computará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas y modificando la letra b) del artículo 19.2, para tipificar como infracción grave la relativa a “Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. En este supuesto también se computará una infracción por cada persona trabajadora afectada.
Las sanciones previstas en la normativa para estas infracciones se cuantifican desde 1.000 a 10.000 €.
5.- La contratación a través de empresas de trabajo temporal.
Conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal, el contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél.
Este tipo de contratos podrán celebrarse en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.
Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato formativo conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores.
La duración del contrato de puesta a disposición será la prevista en el Estatuto de los trabajadores para los contratos formativos y para los contratos de duración determinada regulados en los artículos 11 y 15 del Estatuto de los Trabajadores.
Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido.
Esta regulación impide la utilización de la contratación a través de empresas de trabajo temporal para evitar la aplicación de la normativa reguladora de la contratación temporal.
6.- Subcontratación de obras y servicios.
Las condiciones laborales derivadas de la subcontratación de obras y servicios están reguladas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
El Real Decreto Ley 32/2021 solo ha afectado al contenido de este artículo en lo referente al convenio colectivo de aplicación a las empresas contratistas y subcontratistas, que será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica.
El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa salvo que se produzca en el marco de un contrato de puesta a disposición formalizado con empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.
Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
La interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia, con arreglo a la que se puede decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva sea lícita, y que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.
Es necesario un análisis detallado de cada caso concreto para establecer los límites entre una subcontratación lícita y una cesión ilegal de trabajadores.
La jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo»: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios,el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…
Mantiene el Tribunal Supremo que «para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario considerar con detenimiento las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».
Este tribunal en la sentencia de 11 de abril de 2018 estableció lo siguiente: «… para distinguir entre una subcontratación o externalización del servicio lícita y una cesión ilegal de trabajadores, es necesario que exista un «contratista real» del trabajador, entendiéndose por tal el empresario encargado de la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuente, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador”.
La cesión ilegal se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por la persona trabajadora, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante, lo que supone, en la mayoría de los casos, que puede considerarse cesión ilegal de trabajadores la subcontratación de obras o servicios sin que concurran la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto o la aportación de medios de producción propios por la empresa contratista.
7.- A modo de resumen.
El contrato laboral se presume indefinido y solo puede formalizarse contratación temporal en los casos expresamente autorizados por la legislación.
En la actualidad subsisten como modalidades de contratación temporal el contrato por circunstancias de la producción y el contrato de sustitución.
El encadenamiento de contratos temporales de forma que en un periodo de veinticuatro meses una persona trabajadora haya estado contratada durante un plazo superior a dieciocho meses, tiene como consecuencia que la persona trabajadora adquirirá la condición de fijas.
Igual consecuencia tiene que en el mismo periodo de tiempo un mismo puesto de trabajo sea ocupado por dos o más personas trabajadoras relacionadas con la empresa mediante contratación temporal.
Se ha establecido una cotización adicional para los contratos de duración inferior a 30 días.
Se han tipificado nuevas infracciones en el orden social relacionadas con el fraude en la contratación temporal, se ha establecido que se computa como infracción cada contratación irregular y se han incrementado las sanciones derivadas de este tipo de infracciones.
La formalización de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal solo está permitida cuando se den las circunstancias que permiten la contratación temporal.
La subcontratación de obras y servicios es lícita, pero no lo es la cesión de trabajadores.
Recibir una herencia puede afectar al derecho a percibir el subsidio para mayores de 52 años desempleados porque puede suponer no cumplir el requisito de carecer de rentas inferiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional.
¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA ACCEDER AL SUBSIDIO PARA MAYORES DE 52 AÑOS?
Pueden acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que:
– carezcan de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.
– hayan agotado la prestación por desempleo
– sean trabajadores españoles emigrantes que hayan retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo,
– hayan sido declarados plenamente capaces o incapacitados en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez
– hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.
¿QUÉ RENTAS SE TIENEN EN CONSIDERACIÓN PARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CARENCIA DE RENTAS?
A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social.
No tiene la consideración de renta computable a estos efectos la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo.
Se consideran rentas a estos efectos las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas.
¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE LOS BENEFICIARIOS?
Los beneficiarios de las prestaciones, además de estar inscrito y mantener la inscripción como demandante de empleo, tienen la obligación de presentar ante el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) una declaración de sus rentas, acompañada de la documentación acreditativa que corresponda.
Dicha declaración se deberá presentar cada vez que transcurran doce meses desde la fecha del nacimiento del derecho o desde la fecha de su última reanudación, en el plazo de los quince días siguientes a aquel en el que se cumpla el período señalado.
También tiene la obligación de comunicar la obtención de rentas que supongan la suspensión o la extinción del derecho a percibir el subsidio.
¿SE COMPUTA LA RECEPCIÓN DE UNA HERENCIA A LOS EFECTOS DEL REQUISITO DE CARENCIA DE RENTAS INFERIORES AL 75 POR CIENTO DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL?
Sí, la recepción de una herencia se considera un incremento o ganancia patrimonial en el momento de su aceptación y adjudicación, por lo que habrá que calcular las rentas reales y presuntas obtenidas como consecuencia de la aceptación de la herencia aplicando el tipo de interés del dinero vigente al valor de los bienes, diferentes al efectivo y saldos bancarios, recibidos en herencia. Las cantidades de efectivo o saldos en cuentas bancarias se computan por su importe.
Si la renta presunta obtenida como consecuencia de la aceptación y adjudicación de la herencia es superior al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, se perderá el requisito de carencia de rentas, por lo que será obligatorio comunicarlo al SEPE.
La obtención de rentas por la recepción de una herencia se considera producida en la fecha en la que se formalice la aceptación y adjudicación de la herencia, fecha que determina la obligación de comunicar la obtención de dichas rentas.
CONSECUENCIAS SOBRE EL SUBSIDIO DE LA RECEPCIÓN DE UNA HERENCIA. ¿SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN?
La aceptación y adjudicación de una herencia que produzca la generación de rentas superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional conforme a la previsiones de la ley tiene como consecuencia la suspensión del derecho a obtener el subsidio durante el mes en el que se produce la aceptación de la herencia, siempre y cuando dicha circunstancia se comunique a la entidad gestora.
En el caso de que se produzca la causa que provoca la suspensión del derecho a percibir el subsidio, el beneficiario debe comunicar al SEPE la suspensión del derecho y puede solicitar la reanudación del derecho a percibir el subsidio al mes siguiente a aquel en que se produzca la aceptación y adjudicación de la herencia.
En el caso de que el beneficiario del subsidio no comunique al SEPE la aceptación de una herencia que suponga la generación de rentas superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional cometerá una infracción tipificada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y sancionada con la extinción del subsidio.
Puede conocer la doctrina jurisprudencial sobre la materia en esta sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:
Desde el 11 de julio de 2021 se ha fijado un nuevo límite a los pagos en efectivo a en todas las operaciones en que intervenga un empresario o profesional
Los pagos en efectivo no pueden ser por importe igual o superior a 1.000 euros.
El artículo 7 de la Ley 7/2012 de prevención del fraude fiscal ha sido modificado con efectos desde el día 11 de julio de 2021 de forma que “No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 1.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
No obstante, el citado importe será de 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.»
Cálculo del límite en caso de fraccionamiento de pago.
A los efectos de calcular el límite de la cantidad que puede ser pagada en efectivo se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios.
Esto significa que, en caso de fraccionarse el pago, el límite se calcula para el precio de la compra o la prestación de servicios, no para cada uno de los pagos en que pueda fraccionarse el pago del precio.
¿Qué se entiende por efectivo?
Se entiende por efectivo, además del papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros, los siguientes:
Los efectos negociables o medios de pago al portador, tales como los cheques de viaje, los cheques, pagarés u órdenes de pago extendidos al portador, firmados con omisión del nombre del beneficiario, endosables sin restricción o extendidos a la orden de un beneficiario ficticio.
Las tarjetas prepago cuando dichas tarjetas no estén vinculadas a una cuenta bancaria.
Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez , como el oro .
REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.
El presente artículo tiene como objeto destacar las diversas modificaciones legislativas que se van a producir como consecuencia de la publicación en el BOE, el pasado jueves día 3 de junio de 2021, de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, así como exponer las razones que han llevado a su sanción y las finalidades de la misma.
ENTRADA EN VIGOR
Es importante señalar que se fija un plazo de tres meses para la entrada en vigorde la norma, lo que significa que la misma surtirá efecto a partir del próximo 3 de septiembre de 2021.
OBJETO DE LA LEY
Según el Preámbulo de la citada ley la presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida,y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Digamos que el propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente.
La adecuación a lo dispuesto en la referida Convención implica un cambio del sistema hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.
MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
Esta Ley consta de ocho artículos, dos disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales, lo cual conlleva a las siguientes modificaciones legislativas:
El artículo primero modifica la Ley del Notariado con ocho apartados.
El artículo segundo, con sesenta y siete apartados, modifica el Código Civil.
El artículo tercero afecta a la Ley Hipotecaria y consta de nueve apartados.
El artículo cuarto reforma la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con veintinueve apartados.
El artículo quinto modifica la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y se distribuye en seis apartados.
El artículo sexto modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, y se distribuye en diez apartados.
El artículo séptimo, referido a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se estructura en veinte apartados.
El artículo octavo, referido al Código de Comercio, se estructura en tres apartados.
Igualmente, la Disposición Final Primera introduce modificaciones en el Código Penal (expresamente en el primer párrafo de la regla 1.ª del artículo 118, en el ordinal 1.º del artículo 120 y en la disposición adicional primera), así como la Disposición Derogatoria Única, en su apartado tres, deroga expresamente los artículos 299 bis y 301 a 324 del Código Civil.
REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL
Como bien podemos observar, la reforma en el Código Civil es la más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.
El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, siendo la idea central del nuevo sistema la de apoyo a la persona que lo precise, lo cual engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.
En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este puede concretarse en la representación en la toma de decisiones. Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.
La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. El propio significado de la palabra curatela –cuidado–, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial.
Se prevé que en los casos en que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas.
Por otra parte, se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, al considerarse figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que se intenta alcanzar.
Por ello, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.
En el nuevo texto se recoge también la figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.
Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación
Finalmente, se suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos contemplados por ella encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo aprobadas con la reforma.
Es preciso señalar que la reubicación en los Títulos XI y XII del Libro Primero de la materia que nos ocupa obliga a la reordenación del tema de la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación, de suerte que el Título IX del mencionado Libro pasa a referirse a la tutela y la guarda de los menores, mientras que el Título X se destina a la mayoría de edad y la emancipación. En consonancia con lo dicho, la tutela, con su tradicional connotación representativa, queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un defensor judicial.
REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
La reforma hace también necesaria la modificación de dos preceptos del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo, y la disposición adicional primera para adaptarla a la nueva regulación. Se aprovecha la reforma para corregir elerror que implicaba la referencia a los imputables.
REFORMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO
Se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil.
REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA
En el ámbito del Registro de la Propiedad, se modifican los preceptos de la Ley Hipotecaria que se refieren a la incapacitación o los incapacitados y se suprime el Libro de incapacitados.
Por otra parte, se elimina el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, dado que los supuestos que eventualmente este artículo está llamado a proteger son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas.
REFORMA DE LA LEY REGISTRO CIVIL
El Registro Civil se convierte en una pieza central, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. No obstante, el necesario respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, han llevado a considerar que las medidas de apoyo accedan al Registro como datos sometidos al régimen de publicidad restringida.
REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Se sustituyen los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad.
Se han introducido los ajustes requeridos por la adaptación a la Convención en el ejercicio de las acciones de determinación o impugnación de la filiación, en los procedimientos de separación y divorcio y en el procedimiento para la división de la herencia.
La primera modificación relevante se encuentra en el artículo 7 bis, que se introduce también en la Ley de Jurisdicción voluntaria. En este artículo se regulan las adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que participen personas con discapacidad, con independencia de si lo hacen en calidad de parte o en otra distinta y que se llevarán a cabo en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Adicionalmente, se menciona expresamente que se permitirá que la persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se valga de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste.
Es también importante el apartado 1 del artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que en los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil, sea pertinente el nombramiento de curador y se haya formulado oposición en el previo expediente de jurisdicción voluntaria o cuando el expediente no haya podido resolverse, los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirán por lo dispuesto en dicho Capítulo. En caso de inexistencia de oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la legislación de jurisdicción voluntaria.
Se trata, por tanto, de una reforma ambiciosa que opta por el cauce de la jurisdicción voluntaria de manera preferente, considerando de manera esencial la participación de la propia persona, facilitando que pueda expresar sus preferencias e interviniendo activamente y, donde la autoridad judicial interese la información precisa, ajustándose siempre a los principios de necesidad y proporcionalidad. Todo ello sin perjuicio de que el procedimiento se transforme en uno contradictorio. Por su parte, en el apartado 3 de ese mismo precepto se da solución al problema derivado del cambio de residencia habitual de la persona con discapacidad cuando se encuentra pendiente el proceso de provisión de apoyos. Siguiendo el criterio sentado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en esos casos las actuaciones deberían remitirse al juez de la nueva residencia, siempre que no se haya celebrado aún la vista. Así se facilita el desarrollo del proceso y se acerca este al lugar donde efectivamente se encuentra la persona con discapacidad.
El artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 3 y 4, también da respuesta a situaciones que estaban originando prácticas diversas en los tribunales. Por un lado, se permite la presentación de alegaciones por aquella persona que en la demanda aparezca propuesta como curador de la persona con discapacidad, lo que posibilita contar con más datos acerca de su disponibilidad e idoneidad para asumir tal encomienda. Por otro, se admite la intervención a su costa en el proceso de cualquiera de los legitimados que no sea promotor del procedimiento o de cualquier sujeto con interés legítimo, evitando así que se generen situaciones de desigualdad entre los familiares de la persona con discapacidad, como sucedía con anterioridad, donde unos podían actuar con plenitud en el proceso dada su condición de parte y otros, en cambio, solo podían ser oídos en fase de prueba.
Las siguientes modificaciones se contienen en el artículo 758 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se refieren al momento de admisión de la demanda y a la personación del demandado. En primer lugar, se establece que, una vez admitida la demanda, se debe obtener de los Registros públicos la información existente sobre las medidas de apoyo adoptadas, para respetar la voluntad de la persona con discapacidad. Y, en segundo lugar, se prescribe el nombramiento de un defensor judicial cuando la persona interesada, esto es, la persona con discapacidad, no comparezca, en el plazo concedido para contestar a la demanda, con su propia defensa y representación. Con ello se consigue que siempre exista alguien que defienda en el proceso los intereses de la persona con discapacidad.
La regulación de las pruebas que preceptivamente deben practicarse en este tipo de procesos se reordena en el nuevo texto y, además, se introduce en el artículo 759.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la posibilidad de que puedan no llevarse a cabo las audiencias preceptivas cuando la demanda la presente la propia persona interesada y aquellas puedan invadir su privacidad, al dar a conocer a su familia datos íntimos que ella prefiera mantener reservados. Adicionalmente, el proceso debe alejarse del esquema tradicional para pasar a orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional o «de mesa redonda», con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros que puedan aconsejar las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso. Por último, a diferencia de lo que sucedía en la normativa anterior, el contenido de la sentencia que ha de dictar el juez se remite a las normas de Derecho Civil que resulten de aplicación, al considerarse una cuestión más de Derecho sustantivo que procesal.
REFORMA DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
La reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, queda justificada tanto por la introducción del nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, como por la necesidad de que no haya discrepancia entre los diversos textos legales, todo ello en aras de una eficaz tutela de los derechos de las personas.
De esta manera, se establece un ajuste entre la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y la legislación civil material en lo que respecta al nombramiento del defensor judicial de menores o personas con discapacidad.
En segundo término, se incorpora un nuevo Capítulo III bis relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad para los supuestos en los que, de acuerdo con las normas civiles, sea pertinente la previsión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable y no exista oposición. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.
En relación con el expediente para el nombramiento de tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), además de algunas adaptaciones terminológicas, se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor o curador, para solucionar algunas disfunciones detectadas durante estos casi tres años de vigencia de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Por un lado, la comparecencia ante el juez no siempre debe tener lugar, sino solo cuando algún interesado lo solicite, con lo que se evita la actual proliferación de vistas que en la mayoría de las ocasiones carecen de sentido ante la ausencia de complejidad y oposición a las cuentas presentadas. Por otro lado, se permite que el tribunal ordene de oficio, a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica. Esto responde a una necesidad que los tribunales han puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones, en la línea de alcanzar una mayor protección de los intereses del menor o de la persona con discapacidad.
También se modifica un aspecto del expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. De acuerdo con la nueva regulación del artículo 62.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos. De esta manera se pretende ahorrar costes al menor y a la persona con discapacidad en relación con actos que carecen de dificultad técnica o jurídica, habida cuenta de que en este tipo de actuaciones siempre va a existir un control judicial en el momento de decidir sobre la aprobación de lo solicitado.
REFORMA DE LA LEY DEL NOTARIADO Y DE LA LEY DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Por último, cabe destacar la reforma de la Ley del Notariado y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, con el objeto de acompasar su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma.
MEDIDAS EXTRAORDINARIAS APLICABLES A LAS JUNTAS DE PROPIETARIOS DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DURANTE 2021
El BOE de hoy, 5 de mayo de 2021, publica el Real Decreto Ley 8/2021 por el que se por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, entre las que se incluyen medidas extraordinarias aplicables a las juntas de propietarios de las comunidades de propietarios.
El Real Decreto Ley contiene dos conjuntos de medidas diferentes:
1.- Se suspenden, hasta el 31 de diciembre de 2021, las obligaciones de convocar y celebrar la junta de propietarios en las comunidades sujetas al régimen de propiedad horizontal y de aprobar el plan de ingresos y gastos previsibles, las cuentas correspondientes y el presupuesto anual.
Durante el mismo período, o hasta la celebración de la junta correspondiente, se entenderán prorrogados el último presupuesto anual aprobado y los nombramientos de los órganos de gobierno, aunque a la entrada en vigor del real decreto ley hubiera expirado el plazo legal o estatutariamente establecido.
2.- Se autoriza la celebración de juntas de propietarios durante el periodo indicado cuando sea necesaria la adopción de un acuerdo que no pueda demorarse hasta el 31 de diciembre de 2021.
En este caso, la junta de propietarios podrá celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, o sin celebración de junta mediante la emisión de voto por correo postal o comunicación telemática, siempre que se respeten los requisitos fijados en el Real Decreto Ley.
En cualquier caso, podrán celebrarse juntas de propietarios de forma presencial cuando se garanticen las medidas de seguridad en cada momento aplicables.
Puede consultar el texto del Real Decreto Ley en este ENLACE o consultar las medidas en el siguiente documento:
LA INSTALACIÓN DE VELADORES EN ELEMENTOS COMUNES DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS.
¿ES NECESARIA LA AUTORIZACIÓN DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS?
La instalación de veladores en elementos comunes por parte de los propietarios o arrendatarios de locales dedicados a negocios de hostelería suele ser un motivo de conflicto en el seno de las comunidades de propietarios si la instalación se ejecuta sin la autorización previa de la junta de propietarios.
Pero, ¿Es necesaria la autorización de la junta de propietarios para que sea considerada lícita la instalación?
LAS ZONAS COMUNES DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS.
Numerosos edificios divididos en propiedad horizontal disponen de terrenos libres de edificación que pertenecen a la comunidad de propietarios y que se destinan a acerados, jardines, instalaciones deportivas o recreativas o aparcamientos.
Estos espacios de terrenos sin edificar son elementos comunes y como tales han de regirse por las disposiciones contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal y los estatutos de cada comunidad de propietarios.
DERECHOS Y OBLIGACIONES SOBRE LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS Y LOS ELEMENTOS COMUNES
Los propietarios de cada piso o local tienen el derecho de propiedad y de uso singular exclusivo sobre su propio piso o local y la copropiedad, con los demás dueños de pisos y locales, sobre los elementos y servicios comunes del edificio.
Cada comunero podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.
El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, pero en el resto del inmueble, en los elementos comunes, no podrá realizar alteración alguna.
Son obligaciones de cada propietario, entre otras, respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos.
Al propietario y al ocupante de cada piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
¿PUEDE EL PROPIETARIO O ARRENDATARIO DE UN LOCAL COMERCIAL INSTALAR VELADORES EN LAS ZONAS COMUNES DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS?
Dado que los propietarios de los pisos y locales pueden utilizar los elementos comunes conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho, puede considerarse que la instalación de veladores, para su uso como parte de una explotación económica, supone un uso de las zonas comunes que altera su destino natural y que impide o limita su uso a los demás comuneros.
Como consecuencia de ello, la instalación de veladores y de mobiliario de hostelería en las zonas comunes de las comunidades de propietarios requiere de autorización de la junta de propietarios de la comunidad.
LA DOCTRINA DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES
El Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales mantienen de forma unánime que la utilización de forma privativa de elementos comunes por parte de alguno de los propietarios de pisos y locales requiere de autorización expresa de la comunidad de propietarios expresada en junta.
Igual forma mantienen que las comunidades de propietarios tienen legitimación para actuar judicialmente contra quien ocupe o haga un uso privativo de los elementos comunes.
También mantienen que la tolerancia durante un tiempo no consolida ningún derecho a la ocupación por parte de los propietarios de pisos o locales.
¿CÓMO PUEDE ACTUAR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ANTE LA OCUPACIÓN DE ZONAS COMUNES?
En el caso de que el propietario de algún local comercial instale veladores o mobiliario de hostelería en las zonas comunes del edificio sin el consentimiento y autorización de la comunidad de propietarios, ésta puede iniciar un procedimiento judicial para que se declare que la ocupación es contraria a derecho y para que se condene al propietario del local a retirar y a no colocar en el futuro los veladores o el mobiliario de hostelería en las zonas comunes.
La demanda puede tener una doble fundamentación: una acción declarativa para que se declare el derecho de la comunidad y la falta de derechos del propietario del local unida a una acción de condena reclamando la retirada de las instalaciones y que no se coloquen de nuevo en el futuro; y la acción de cesación de actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.
Para que la comunidad de propietarios pueda formular la demanda es necesario que lo autorice la junta de propietarios y, en el caso de ejercitar la acción de cesación del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, seguir el procedimiento establecido en dicho precepto.
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