El exequatur o exequátur es el procedimiento por el que los Tribunales españoles reconocen y homologan resoluciones judiciales que han sido dictadas en el extranjero para que tengan plena eficacia en España.
Cuando una resolución ha sido homologada podrá ejecutarse como si se tratara de una decisión judicial española.
Este procedimiento se puede plantear frente a sentencias extranjeras firmes, procedentes de un órgano jurisdiccional del orden contencioso, incluso las que deriven de acciones colectivas, sentencias extranjeras definitivas adoptadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, medidas extranjeras cautelares y provisionales únicamente cuando la denegación del reconocimiento implique una vulneración de tutela judicial efectiva, y siempre que se hubieran acordado en audiencia con la parte contraria, documentos públicos extranjeros y laudos o resoluciones arbitrales.
¿QUÉ REQUISITOS SON NECESARIOS?
Los requisitos son diferentes según el estado del que provenga la resolución. En el caso de resoluciones provenientes de estados miembro de la Unión Europea: según el Convenio de Bruselas, y de estados miembro de la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA), es decir Islandia, Noruega y Suiza, la resolución es inmediata sin necesidad de plantear un procedimiento de exequatur.
Existen procedimientos específicos para el caso de Estados con los que España ha suscrito un tratado bilateral.
En el caso de otros Estados diferentes de los anteriores, debe plantearse obligatoriamente un exequatur.
1º) Encontrarse dentro de las categorías y provenir de los Estados según lo detallado en el apartado anterior.
2º) Ser verificada su regularidad y autenticidad, de acuerdo a los requisitos del país de origen y los que las leyes españolas requieran.
3º) Haber sido dictada como consecuencia del ejercicio de una acción personal.
4º) Determinar una obligación lícita en España.
¿EN QUÉ CONSISTE EL PROCEDIMIENTO DE EXEQUATUR EN ESPAÑA?
El procedimiento se inicia mediante una demanda a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo, es decir, contra la parte frente a la que se quiera hacer valer la resolución judicial extranjera.
Pueden solicitarlo los españoles y extranjeros residentes legalmente en España que quieran que una sentencia que les compete, dictada en el extranjero, tenga efectos en España.
Las partes deben estar representadas por un procurador y contar con asistencia de abogado.
MOTIVOS PARA DENEGAR EL EXEQUATUR
Están detallados en el artículo 46 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, que dispone que no se reconocerán sentencias judiciales extranjeras firmes cuando:
Son contrarias al orden público.
Se hayan dictado en infracción al derecho de defensa de cualquiera de las partes, o en rebeldía.
Traten sobre materias que sean de exclusiva competencia de órganos jurisdiccionales españoles.
Sean inconciliables con resoluciones dictadas en España o con otra dictada con anterioridad en otro Estado cuando reúna las condiciones para ser reconocida en España.
Exista un litigio pendiente anterior en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al proceso en el extranjero.
Una de las garantías mas comunes en los contratos de seguro (sobre todo en los seguros de circulación) es la de seguro de defensa jurídica. Dicha garantía permite al asegurado contratar los servicios profesiones de abogados y/o procuradores de su propia elección, rehusando los ofrecidos por la propia entidad aseguradora. En este caso, se ofrece al cliente el reembolso por los gastos asumidos por la contratación de dichos profesionales entrando en juego el límite económico pactado entre las partes y recogido en la póliza.
Una reciente sentencia del Tribunal Supremo pone en duda la validez de dichas clausulas por considerar que un límite económico demasiado bajo resulta abusivo y vulnera los derechos del asegurado. Pero, ¿significa esto que cualquier limitación económica en la garantía de defensa jurídica es abusiva? A continuación, analizamos esta cuestión.
¿Qué dice el Tribunal Supremo?
La Sentencia número 1/2021 de 24 de febrero analiza la controversia surgida entre un asegurado y su entidad aseguradora a raíz de la cobertura del seguro de defensa jurídica incluida en su contrato de seguro, la cual tenía un limite de 600 euros.
El Tribunal Supremo determinó que dicha cláusula resultaba lesiva ya que el limite de 600 euros impedía al cliente a ejercer el derecho a la libre elección de abogado y/o procurador, al no guardar ninguna proporción con los costes reales de la defensa jurídica. Para ello, consideraba que bastaba con observar los criterios orientadores del Colegio de Abogados de la localidad en la que se firmó el contrato de seguro, que a pesar de su carácter meramente orientativo, mostraba la insuficiencia de la cuantía máxima garantizada. En este sentido, el Alto Tribunal determina que la fijación de una cuantía tan reducida equivale en la práctica a vaciar de contenido la propia cobertura que dice ofrecer la póliza.
¿Supone esto que no puede establecerse un límite por la garantía de defensa jurídica?
Evidentemente, no. Sin perjuicio de lo anteriormente indicado, el Tribunal Supremo señala en la misma sentencia que las partes disponen de plena libertad para pactar el limite de la cobertura del seguro de defensa jurídica, pudiendo ser mas elevado mediante el pago de una prima mayor por parte del asegurado. Indica igualmente que el derecho del asegurado no excluye que las compañías puedan establecer limitaciones siempre y cuanto no se vulnere la libertad de elección, estableciéndose una cuantía suficiente para ello.
Cláusulas de defensa jurídica: ¿limitativas de derechos o delimitadoras del riesgo?
Sin ninguna duda, este tipo de cláusula es delimitadora del riesgo ya que concreta el objeto de la garantía contratada, fijando el riesgo cubierto y la cuantía indemnizatoria, perteneciendo al ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes.
Se distingue de las cláusulas limitativas, que como su propio nombre indica limitan los derechos de los asegurados una vez ya se ha concretado el objeto del seguro. Estas clausulas requieren el cumplimiento de una serie de requisitos formales a la hora de su inclusión en el contrato de seguro.
Así lo establece el Tribunal Supremo entre otras, en su Sentencia número 77/2009 de 11 febrero, indicando que aquellas cláusulas mediante las cuales se establece la cuantía asegurada o alcance de la cobertura no constituyen una limitación de los derechos que la ley o el contrato reconocen al asegurado, sino que delimitan la prestación del asegurador por constituir el objeto del contrato.
¿Conclusión?
Las cláusulas que recogen límites razonables a la garantía del seguro de defensa jurídica son perfectamente validas ya que derivan de la voluntad de las partes. Como en la mayoría de coberturas, podrá establecerse un limite mayor si se pacta el pago de una primera mas elevada.
El 1 de abril de 2023 entró en vigor el nuevo sistema de comunicación de las bajas temporales de los trabajadores a las empresas. Ya no es necesario que el trabajador una vez recibido el parte de baja por incapacidad temporal acuda a su empresa con una copia para el conocimiento de esta de dicha baja.
Desde esta fecha, es el propio Servicio Público de Salud o Mutua de Accidentes de trabajo, la que, a través de medios telemáticos, comunica al Instituto Nacional de la Seguridad Social los datos de los partes de baja, siendo su envío de forma inmediata o en el primer día hábil siguiente a la baja. La empresa tiene conocimiento de los partes de baja de sus trabajadores a través de los ficheros INSS Empresas (FIE y FIER), estando disponibles para las empresas como máximo el primer día hábil siguiente a la recepción del parte por el INSS.
Con esto se quiere decir que la comunicación del parte de baja se realiza de manera casi inmediata, librando al trabajador de remitir o acudir a su empresa, sobre todo en los casos en que el acudir resulte complicado debido a la enfermedad o accidente sufrido por el trabajador.
¿QUÉ NUEVAS OBLIGACIONES TIENE LA EMPRESA CUANDO RECIBA EL PARTE DE BAJA?
Con este nuevo sistema, la empresa tiene la obligación de remitir al INSS, los datos económicos relativos al trabajador (bases de cotización, ccc,…), suprimiéndose la tramitación vía telemática de los partes de confirmación y alta al INSS. Dicha información debe ser puesta a disposición por la empresa en un plazo máximo de 3 días hábiles si no quiere ser sancionada.
Recibida la información procedente de la empresa, es el INSS el encargado de remitirlos al Instituto Social de la Marina y a las Mutuas (según a quien corresponda) y al Tesorería General de la Seguridad Social.
Otra novedad en cuanto al procedimiento de Alta médica es si este está emitido por los inspectores del INSS, esta será comunicada por el INSS al Servicio Público de Salud o Mutua, encargándose estos de notificarlo a la empresa y entregándole al trabajador el acuerdo de alta, comunicándole igualmente su obligación de incorporación a la empresa al día siguiente de la notificación efectuada.
NUEVAS SITUACIONES QUE DAN LUGAR A BAJA LABORAL
El 1 de junio e 2023, se podrá empezar a aplicar las nuevas situaciones que dan lugar a una baja laboral para mujeres trabajadoras. Son las siguientes:
Estar impedida para el trabajo por causa de una menstruación incapacitante secundaria. Son menstruaciones incapacitantes, dolorosas o dismenorrea secundaria generada por una patología previa como: endometriosis, miomas, adenomiosis, pólipos endometriales, etc.
Estar impedida para el trabajo por la interrupción del embarazo, sea voluntaria o no, mientras reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud.
Estado de gestación desde el primer día de la semana 39.
Estas nuevas situaciones serán consideradas como situaciones especiales de IT por contingencias comunes, salvo en el caso de que la interrupción del embarazo haya sido consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en dicho caso, será considerada como contingencia profesional.
¿DESDE CUANDO SE ABONA EL SUBSIDIO EN ESTAS NUEVAS SITUACIONES?
El artículo 173.1 de la Ley General de la Seguridad Social, establece lo siguiente:
En la situación de menstruación incapacitante: desde el mismo día de la baja en el trabajo y corre a cargo de la Seguridad Social.
En la situación de interrupción del embarazo: desde el día siguiente al de baja, corriendo a cargo de la Seguridad Social. El salario íntegro del día de baja es responsabilidad de la empresa.
En la situación de gestación desde la semana 39: desde el día siguiente al de baja, corre a cargo de la Seguridad Social. El salario íntegro del día de baja es responsabilidad de la empresa.
Y… ¿HASTA CUÁNDO?
El subsidio se abonará mientras la persona beneficiaria se encuentre en esa situación con el límite temporal del nuevo art. 173.2 Ley General de la Seguridad Social (incapacidad, recaída y observación).
En la situación especial de incapacidad temporal a partir de la semana 39 de gestación, el subsidio se abonará desde que se inicie la baja laboral hasta la fecha del parto, salvo que la trabajadora hubiera iniciado anteriormente una situación de riesgo durante el embarazo, supuesto en el cual permanecerá percibiendo la prestación correspondiente a dicha situación en tanto esta deba mantenerse.
En todos estos casos se sigue manteniendo la obligación de cotizar durante estas nuevas situaciones.
Desde Barrera Abogados solventamos tus dudas y te ayudamos a reclamar lo que legalmente te corresponde. Consulta con nosotros.
Algunos Juzgados y, especialmente, algunos Letrados de la Administración de Justicia han puesto en duda la Facultad de los secretarios administradores de fincas profesionales de las comunidades de propietarios de otorgar poder para pleitos a favor de procuradores para reclamar, en procedimiento monitorio, deudas liquidadas por las juntas de propietarios de las comunidades que administran.
LA FACULTAD DEL SECRETARIO ADMINISTRADOR PROFESIONAL DE REPRESENTAR A LA COMUNIDAD EN EL PROCEDIMIENTO MONITORIO DE RECLAMACIÓN DE CUOTAS PARA EL SOSTENIMIENTO DE LOS GASTOS COMUNES DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS
El artículo 21.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su versión vigente desde el 16 de junio de 2022, dispone expresamente que las comunidades de propietarios podrán reclamar “al obligado al pago todas las cantidades que le sean debidas en concepto de gastos comunes, tanto si son ordinarios como extraordinarios, generales o individualizables, o fondo de reserva, mediante el proceso monitorio especial aplicable a las comunidades de propietarios de inmuebles en régimen de propiedad horizontal” y que “El secretario administrador profesional, si así lo acordare la junta de propietarios, podrá exigir judicialmente la obligación del pago de la deuda a través de este procedimiento.”
Conforme a este precepto resulta evidente que los secretarios administradores de fincas profesionales están legitimados para interponer en nombre de las comunidades de propietarios que administren las solicitudes iniciales de procedimiento monitorio en las que se reclame el pago de cuotas por gastos comunes y fondo de reserva de las comunidades de propietarios.
Este precepto contiene una norma especial de legitimación activa respecto de la norma general contenida en el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, concediendo capacidad de representación de la comunidad a los secretarios administradores profesionales para la formulación de la demanda en procedimiento monitorio en reclamación de cuotas para el sostenimiento de gastos comunes y constitución del fondo de reserva.
Sobre esta cuestión se ha pronunciado la jurisprudencia de las audiencias provinciales de forma unánime en el sentido de reconocer a los secretarios administradores de las comunidades de propietarios la facultad de representarlas en el procedimiento monitorio especial de reclamación de deudas para el sostenimiento de los gastos comunes. En este sentido podemos citar, a modo de ejemplo, las siguientes resoluciones de audiencias provinciales:
Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª) Auto número 10/2009 de 29 enero (JUR\2009\276578)
Que el problema viene determinado por el contenido del artículo 21 ya que si bien es evidente que el representante de la comunidad es el presidente de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, el citado art. 21.1 establece que respecto a determinadas obligaciones de los comuneros concretamente las señaladas en el art. 9 e) y f) el presidente o el administrador si así lo acordase la junta de propietarios poda exigirlo judicialmente a través del proceso monitorio; como señala la parte apelante se trata de una excepción que legitima al administrador para comparecer judicialmente.
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 2ª) Sentencia número 264/2007 de 19 septiembre (JUR\2008\139827).
La resolución apelada desestima la demanda al considerar que el Administrador de la comunidad demandante no está facultado legalmente para representar a ésta en juicio, apreciando de oficio el defecto por infracción del art. 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal .
La Sala, discrepando de la anterior solución, coincide con la apelante en que efectivamente el administrador debidamente autorizado por la Junta de Propietarios puede reclamar en nombre de la comunidad las derramas debidas por los comuneros. Así lo establece el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal en la redacción dada por la Disposición Final Primera 2 de la Ley 1/2000 de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil , al decir que «1. Las obligaciones a que se refieren los apartados e) y f) del art. 9 deberán cumplirse por el propietario de la vivienda o local en el tiempo y forma determinados por la Junta. En caso contrario, el presidente o el administrador, si así lo acordase la junta de propietarios, podrá exigirlo judicialmente a través del proceso monitorio.»
LA REPRESENTACION EN JUICIO DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS COMO ENTES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA.
Las comunidades de propietarios son entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconoce capacidad para ser parte en los procedimientos judiciales.
Según lo dispuesto en el artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las entidades sin personalidad a las que la ley reconoce capacidad para ser parte en los procedimientos judiciales comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades.
Como norma general el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal atribuye al presidente la representación legal de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten.
La lectura conjunta del artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el artículo 21.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, lleva a entender que el secretario administrador profesional de las comunidades de propietarios puede ostentar la representación en el procedimiento monitorio especial de reclamación de cuotas para el sostenimiento de gastos comunes de las comunidades pues así expresamente le ha sido conferida la representación en el artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal.
En este sentido hemos de citar dos resoluciones de audiencias provinciales que resuelven esta cuestión:
Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) Auto número 23/2008 de 18 febrero (JUR\2008\145411)
El objeto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte que ha formulado petición inicial de procedimiento monitorio, cuya resolución nos compete, es de naturaleza estrictamente jurídica, cual es la determinación de la capacidad procesal y la representación por el administrador de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal para reclamar las cuotas de las que aquélla es acreedora frente a los comuneros morosos a través del cauce normativamente establecido para tramitar la referida reclamación, cual es el constituido por el procedimiento monitorio.
…
En efecto, la Sala no comparte el criterio de la Juzgadora «a quo», por cuanto el administrador de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal sí tiene capacidad procesal por expreso mandato del legislador, resultando esta previsión acorde con una interpretación teleológica de la norma -siguiendo así el canon hermenéutico al que otorga especial relevancia el art. 3.1 del Código Civil – que facilite los fines para los que está concebido el procedimiento monitorio de agilizar el pago de deudas de dinero por comuneros morosos que estén documentadas, y en particular, el sostenimiento de las comunidades de propietarios que precisan de la contribución de sus componentes para sufragar sus gastos comunes.
Esta afirmación resulta del propio tenor literal de la norma contenida en el art. 21.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , en tanto que le otorga la representación para actuar en el proceso que dicho precepto regula al presidente o al administrador, si así lo acuerda la Junta de propietarios, en lo que supone una especialidad respecto de la regla general constituida por la representación de la Comunidad de Propietarios, en juicio y fuera de él, únicamente por su Presidente (artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal).
Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) Auto número 171/2004 de 7 octubre (JUR\2004\276971)
La Sala no comparte el criterio del juzgador «a quo» y considera que el administrador sí tiene capacidad procesal por expreso mandato del legislador y en base a una interpretación teleológica que facilite los fines para los que está concebido el procedimiento monitorio de agilizar el pago de deudas de dinero a morosos que estén documentadas, y en particular, el sostenimiento de las comunidades de propietarios que precisan de la contribución de sus componentes para sufragar sus gastos comunes.
…
En la nueva redacción del citado art. 21.1 también se legitima al administrador para la reclamación judicial de las cuotas «a través del proceso monitorio
…
Desde el punto de vista de la realidad social y utilidad del procedimiento – artículo 3.1 del Código Civil – no puede desconocerse que la mayoría de las comunidades son gestionadas por administradores profesionales que son quienes conocen las cuentas y gastos de la comunidad y quienes están en mejores condiciones para explicar en juicio los distintos avatares de las deudas generadas y las correspondientes pruebas de su existencia al confeccionar las cuentas y presupuestos de la comunidad, evitando molestias y comparecencias en juicio a los copropietarios y presidentes de la comunidad que le han confiado su gestión, son ajenos a la misma, y están dedicados a otras actividades. Con esta legitimación parece que también se facilita a las comunidades el acceso a un instrumento procesal ágil y rápido para combatir el problema secular del impago de los morosos que tantos problemas causa a la vida de la comunidad.
Hay que tener también en cuenta que el artículo 20.f de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que “Corresponde al administrador: f) Todas las demás atribuciones que se confieran por la Junta.
Este precepto confiere expresamente a la Junta de propietarios la facultad de atribuir al secretario administrador cualquiera de las atribuciones propias de las comunidades de propietarios.
La lectura de este precepto conjuntamente con el artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la misma conclusión: que el secretario administrador profesional de la comunidad está legitimado para representar a la comunidad de propietarios en los procedimientos monitorios reclamación de cuotas para el sostenimiento de los gastos comunes, así como para otorgar poderes a procuradores, si tales facultades le son conferidas por las juntas de propietarios.
LA FACULTAD DE OTORGAR PODER PARA PLEITOS POR EL SECRETARIO ADMINISTRADOR PROFESIONAL PARA RECLAMAR DEUDAS COMUNITARIAS EN PROCEDIMIENTO MONITORIO
Sería absolutamente ilógico, según el parecer de quien suscribe este artículo, reconocer legitimación y capacidad de representación al secretario administrador profesional para la formulación de la solicitud inicial de procedimiento monitorio pero no reconocérsela para el otorgamiento del poder al procurador que represente a la Comunidad de propietarios, pues la facultad de otorgar el poder a favor de procuradores es inherente a la legitimación y capacidad de representar a la comunidad de propietarios en el procedimiento monitorio especial de reclamación de gastos comunes de las comunidades de propietarios.
Ningún precepto legal exige un plus de facultades para el otorgamiento del poder sobre la facultad de representación en los procedimientos judiciales, por lo que cualquier rechazo a reconocer la facultad de los secretarios administradores profesionales de las comunidades de propietarios es contraria a derecho.
El CASO RESUELTO POR EL AUTO DE 23 DE NOVIEMBRE DE 2022 DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DOS DE JEREZ DE LA FRONTERA.
El letrado que suscribe este artículo planteó, actuando en defensa de una Comunidad de Propietarios en los que presta servicios como secretario administrador un Administrador de Fincas Colegiado, una solicitud inicial de procedimiento monitorio en reclamación de cuotas para el sostenimiento de gastos comunes a la que se unía, para acreditar la representación del procurador nombrado para representar a la comunidad de propietarios, un certificado de apoderamiento apud acta electrónico otorgado por el secretario administrador profesional, que previamente había sido autorizado expresamente para ello por la Junta de propietarios.
La Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia Dos de Jerez de la Frontera dictó una diligencia de ordenación por la que requirió a la comunidad de propietarios actora, con apercibimiento de inadmisión de la solitud, para que aportara poder otorgado a favor del procurador por el presidente de la comunidad alegando que la representación de la Comunidad de propietarios en juicio la ostenta el presidente de la comunidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Propiedad Horizontal, y.
La postura más cómoda ante dicho requerimiento hubiera sido aportar un poder otorgado por el presidente de la comunidad de propietarios, pero para evitar retrasos generalizados en la tramitación de los procedimientos monitorios y para hacer valer la facultad de representación y otorgamiento de poder que la ley concede al secretario administrador profesional, se formuló recurso de reposición contra la diligencia de ordenación.
El recurso de reposición fue desestimado por la propia Letrada de la Administración de Justicia, fundando la desestimación en la cita del artículo 7.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se refiere a las personas jurídicas, y el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal.
Contra el decreto por el que se desestimó el recurso de reposición, de acuerdo letrado y secretario administrador, se formuló recurso de revisión qué fue estimado mediante Auto dictado el 23 de noviembre de 2022.
El Auto, citando como principal fundamento de derecho las resoluciones citadas para fundar el recurso de revisión, dejó sin efecto el requerimiento de aportación de poder otorgado por el presidente hecho por la Letrada de la Administración de Justicia y reconoce expresamente la facultad que tienen los secretarios administradores profesionales de las comunidades de propietarios de otorgar poder para pleitos a favor de procuradores para la presentación de la solicitud inicial del procedimiento monitorio especial de reclamación de cuotas para el sostenimiento de los gastos comunes de las comunidades de propietarios.
Cada cliente que viene al despacho a consultar sobre los gastos de constitución de las hipotecas nos plantea siempre las mismas dudas. ¿Puedo reclamar los gastos de la constitución de mi hipoteca?, ¿Qué gastos puedo reclamar? y ¿Hasta cuándo puedo presentar la reclamación?
¿QUIÉN PUEDE RECLAMAR?
Todo consumidor que haya solicitado un préstamo hipotecario y que en la escritura se recoja que el consumidor asume todos los gastos derivados de la constitución de su hipoteca puede reclamar los gastos originados por la constitución de la hipoteca, esté en periodo de amortización o ya cancelada.
¿QUÉ SE PUEDE RECLAMAR?
Los gastos que se pueden reclamar son los siguientes:
Gastos de gestoría, estos deben ser asumidos en su integridad por la entidad bancaria, como se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020.
Gastos de notaría, estos también deben ser asumidos por la entidad bancaria en su totalidad, salvo las copias de los documentos que corren a cargo del solicitante.
Gastos de registro, deben igualmente ser abonados íntegramente por la entidad bancaria.
Tasación, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, pasan de abonarse por el cliente, al ser ahora pagados por la entidad bancaria.
¿HASTA CUANDO SE PUEDE RECLAMAR?
La respuesta de hasta cuando puedo reclamar dichos gastos no resulta nada fácil, pues existe una jurisprudencia tan extensa y variada que atendiendo a la que elijas el plazo varía.
El plazo para la reclamación de los gastos hipotecarios prescribe a los 5 años según se establece en el artículo 1964 del Código Civil, el problema surge en establecer el inicio de dicho plazo.
En la actualidad pueden considerarse cuatro posturas diferentes:
1.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se declara la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Los tribunales entienden que no se puede pedir la restitución de los gastos si previa o simultáneamente no se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos. Dicha acción de nulidad no prescribe ni caduca, aunque el préstamo se haya cancelado.
2.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se firmó el contrato de préstamo o se procedió al pago del último gasto. Esta es la menos seguida, pues estarían prescritas la inmensa mayoría de las hipotecas firmadas y parece descartada por la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
3.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se publicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en donde se declara el carácter abusivo de esta cláusula.
4.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se publicaron las cinco Sentencias dictada por el Tribunal Supremo con fecha 23 de enero de 2019, donde se establece el reparto del pago de los gastos entre el cliente y la entidad bancaria.
LA POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Parece que la solución definitiva será una de las planteadas por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europeaen la cuestión prejudicial de 22 de julio de 2021 en las que solicita al Tribunal Europeo que se pronuncie sobre el día de inicio del cómputo del plazo de la acción de restitución de los gastos.
El Tribunal Supremo solicita al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que manifieste cuales de estas dos opciones debe ser considerada como la correcta:
Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la Sentencia que declare la nulidad de la cláusula. Esta decisión convertiría la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado la acción de nulidad, la cual es ya de por sí, imprescriptible.
Que el día inicial del plazo sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (Sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.
El consumidor que haya pagado los gastos de constitución de su hipoteca no debe esperar para reclamar pues, de ser la opción por la que se decanten los tribunales la de considerar que el inicio del plazo de prescripción es el de las fechas de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019, el final del plazo para reclamar no está lejano.
Desde Barrera Abogados SLP solventamos tus dudas y te ayudamos a reclamar lo que legalmente te corresponde. Consulta con nosotros.
Puede consultar la nota del Tribunal Supremo sobre la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el siguiente ENLACE
Hoy he leído las memorias de prácticas de los alumnos del Grado en Derecho y del Master de acceso a la abogacía de la Universidad de Cádiz que han estado con nosotros en el último curso y me ha llenado de satisfacción la valoración de las prácticas que han hecho mis queridos alumnos:
«Y por otro lado, quisiera destacar la labor de mi tutor profesional don Antonio Barrera así como del resto de letrados que conforman el despacho por su paciencia y dedicación al enseñarme todo lo que han podido durante las 6 semanas. Puedo decir que mi tutor profesional ha actuado con toda diligencia ayudándome en todo lo posible haciéndome sentir y tratándome como un miembro más del despacho.»
Francisco Javier.
«No puedo sentirme más que agradecida por haber podido llevar a cabo mis prácticas en esta entidad. Antonio Barrera y su equipo son encantadores y me han tratado como si fuera uno más; te hacen partícipes de sus actividades, te ayudan a poner a prueba tus conocimientos y tus capacidades proporcionándote responsabilidades y sobre todo te enseñan, poniendo en práctica la teoría ya aprendida y explicándote aquello que no entiendes o no sabes, y mostrándote muchas otras cosas que en la Universidad no se ven.»
Carmen.
«Valoro en un 10 mi grado de satisfacción de las prácticas, ya que, además de tratarme como un abogado del despacho más, he podido aprender de todos los abogados y secretarias del despacho y experimentar diversas labores de la profesión de la abogacía, por ello, recomiendo la realización de las prácticas en este despacho a otros alumnos.»
Rubén
Sin duda no todo el mérito es nuestro, hemos tenidos muy buenos alumnos.
LA REFORMA DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL PARA EVITAR LA MOROSIDAD EN LA COMUNIDADES DE PROPIETARIOS.
El artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal ha sufrido una nueva reforma para evitar la morosidad en las comunidades de propietarios.
La reforma ha sido introducida por la Ley 10/2022, de 14 de junio, de medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del plan de recuperación, transformación y resiliencia y ha entrado en vigor el día 16 de junio de 2022.
MEDIDAS DISUASORIAS FRENTE A LA MOROSIDAD.
El nuevo texto del punto primero del artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal faculta expresamente a las juntas de propietarios de las comunidades de propietarios para acordar como medidas disuasorias frente a la morosidad el establecimiento de intereses superiores al interés legal o la privación temporal del uso de servicios o instalaciones.
Las medidas antimorosidad no pueden ser abusivas o desproporcionadas ni pueden afectar a la habitabilidad de los inmuebles.
La privación del uso de servicios o instalaciones no pueden afectar a servicios como el ascensor u otros medios para permitir el acceso al edificio o a las viviendas ni a otros servicios considerados necesarios, como el acceso a las telecomunicaciones, pero si pueden afectar a servicios no necesarios, como pueden ser las pistas deportivas, las zonas recreativas o las piscinas.
Las medidas no podrán tener carácter retroactivo y podrán incluirse en los estatutos de la comunidad.
En todos los casos los créditos a favor de la comunidad devengarán intereses desde el momento en que deba efectuarse el pago correspondiente en el caso de que se haga efectivo.
EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL PARA LA RECLAMACION DE CUOTAS IMPAGADAS
La comunidad de propietarios podrá reclamar del propietario moroso el pago todas de las cantidades que le sean debidas en concepto de gastos comunes, tanto si son ordinarios como extraordinarios, generales o individualizables, o fondo de reserva mediante el proceso monitorio especial aplicable a las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.
La demanda deberá dirigirse contra quien sea el obligado al pago y podrá dirigirse contra el titular registral de la finca a los efectos de que soporte la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre.
Si la comunidad de propietarios dispone del servicio de un secretario administrador profesional, éste podrá exigir judicialmente la obligación del pago de la deuda a través del procedimiento monitorio, si así lo acordare la junta de propietarios.
DOCUMENTACION NECESARIA PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
A la solicitud inicial del procedimiento monitorio se tendrá que acompañar la siguiente documentación:
1.- El certificado del acuerdo de liquidación de la deuda emitido por quien haga las funciones de secretario de la comunidad con el visto bueno del presidente, Si el secretario administrador es un profesional de la administración de fincas que no vaya a intervenir profesionalmente en la reclamación judicial de la deuda no será necesaria la firma del presidente en el certificado.
2.- . El documento acreditativo en el que conste haberse notificado al deudor, pudiendo también hacerse de forma subsidiaria en el tablón de anuncios o lugar visible de la comunidad durante un plazo de, al menos, tres días.
Se podrán reclamar en la petición inicial del procedimiento monitorio las cuotas aprobadas que se devenguen hasta la notificación de la deuda.
GASTOS Y COSTES QUE PUEDE RECLAMAR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
Serán a cargo del comunero deudor todos los gastos y costes que conlleve la reclamación de la deuda a la comunidad de propietarios, en los que se pueden incluir los derivados de la intervención del secretario administrador profesional en la reclamación.
EMBARGO PREVENTIVO EN CASO DE OPOSICION DEL DEUDOR
Si el deudor se opone a la petición inicial del proceso monitorio, la comunidad podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas.
El tribunal acordará obligatoriamente el embargo preventivo sin necesidad de que la comunidad de propietarios preste caución. El deudor podrá enervar el embargo prestando las garantías suficiente del pago.
COSTAS JUDICIALES. HONORARIOS DE ABOGADO Y DERECHOS DE PROCURADOR
Si para la formalización de la solicitud inicial del proceso monitorio y la asistencia y representación en el procedimiento la comunidad de propietarios utiliza los servicios profesionales de abogado y/o procurador, el deudor deberá pagar los honorarios y derechos que devenguen ambos profesionales por su intervención, tanto si aquél atendiere el requerimiento de pago como si no compareciere ante el tribunal. Los honorarios de abogado no podrán superar el tercio de la cantidad reclamada en el proceso monitorio.
Si el deudor se opone a la reclamación en el proceso monitorio se aplicarán las reglas generales en materia de costas, que se rigen por el principio del vencimiento, es decir, quien ve desestimadas íntegramente sus pretensiones debe pagar todas las costas del proceso.
Si la comunidad de propietarios obtiene una sentencia estimatoria de su pretensión el deudor tendrá que pagar los honorarios del abogado y los derechos del procurador de la comunidad de propietarios aunque su intervención no hubiera sido preceptiva.
Los honorarios del abogado y los derechos del procurador de la comunidad de propietarios en el proceso de ejecución también serán de cargo del deudor ejecutado.
MEDIACION Y ARBITRAJE
La reforma introduce expresamente la posibilidad de que la reclamación de los gastos de comunidad y del fondo de reserva o cualquier cuestión relacionada con la obligación de contribuir en ellos podrá ser objeto de mediación-conciliación o arbitraje.
LA CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2021
Uno de los objetivos de la reforma laboral de 2021 es reducir la temporalidad en la contratación laboral, lo que ha supuesto una reducción de las posibilidades de formalizar contratos temporales, aunque se mantiene la posibilidad de la contratación temporal en determinadas circunstancias.
1.- Presunciones a favor del carácter indefinido de la relación.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.
Como consecuencia de ello, la contratación temporal supone la excepción y solo se podrán formalizar contratos de trabajo de duración determinada cuando concurran las circunstancias y requisitos establecidos en la propia norma legal.
En el punto cuatro del citado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores se dispone que “Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba”
2.- Modalidades de la contratación temporal.
Tras la reforma introducida en el Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 32/2021, el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.
Para que pueda formalizarse un contrato de carácter temporal debe concurrir causa justificada de temporalidad, que necesariamente deben reflejarse con precisión en el contrato, de forma que en éste queden reflejadas la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.
El contrato de duración determinada por circunstancias de la producción podrá formalizarse en dos supuestos diferentes:
A).- Para cubrir un incremento ocasional e imprevisible de la actividad propia de la empresa o cuando se produzcan oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere durante un tiempo determinado, siempre que no respondan a los supuestos que deban ser cubiertos con contratación de fijos discontinuos.
La cobertura de las vacaciones anuales que considera por la ley circunstancia de la producción que justifica la contratación temporal por circunstancias de la producción.
La duración de este tipo de contratos no puede ser superior a seis meses, salvo que el convenio colectivo del ámbito sectorial contemple una duración mayor que no podrá superar en ningún caso el año.
En el caso de que el contrato temporal por circunstancias de la producción se concierte por un plazo inferior al máximo permitido legal o convencionalmente, podrá prorrogarse una sola vez sin que la duración total del contrato puede exceder de la duración máxima permitida.
B).- Para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en el tiempo.
Las empresas podrán utilizar esta modalidad de contrato temporal por circunstancias de la producción un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones.
Los noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.
Las empresas en las que exista representación legal de las personas trabajadoras tienen la obligación de trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras la previsión anual del uso de este tipo de contratos en el último trimestre de cada año natural.
La otra modalidad de contratación temporal permitida en la actual legislación laboral es la que tiene por objeto la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
En estos casos la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.
El contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.
3.- Reglas en materia de encadenamiento de contratos
Conforme a lo establecido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
También adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
4.- Medidas correctoras: cotización adicional y nuevo régimen sancionador
Con el objeto de desincentivar la contratación temporal de corta duración, se ha introducido una modificación en el artículo 151 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual se fija una cotización adicional para los contratos que tengan una duración inferior a 30 días generaran para la empresa la obligación de pagar una cotización adicional que en el año 2022 es de 27,53 €.
Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos de duración determinada cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar o en el Régimen Especial para la Minería del Carbón; ni a los contratos por sustitución.
Con el mismo objetivo se ha modificado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social introduciendo en el apartado 2 del artículo 7 una nueva tipificación de las infracciones relacionadas con la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales de duración determinada, de forma que se computará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas y modificando la letra b) del artículo 19.2, para tipificar como infracción grave la relativa a “Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. En este supuesto también se computará una infracción por cada persona trabajadora afectada.
Las sanciones previstas en la normativa para estas infracciones se cuantifican desde 1.000 a 10.000 €.
5.- La contratación a través de empresas de trabajo temporal.
Conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal, el contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél.
Este tipo de contratos podrán celebrarse en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.
Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato formativo conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores.
La duración del contrato de puesta a disposición será la prevista en el Estatuto de los trabajadores para los contratos formativos y para los contratos de duración determinada regulados en los artículos 11 y 15 del Estatuto de los Trabajadores.
Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido.
Esta regulación impide la utilización de la contratación a través de empresas de trabajo temporal para evitar la aplicación de la normativa reguladora de la contratación temporal.
6.- Subcontratación de obras y servicios.
Las condiciones laborales derivadas de la subcontratación de obras y servicios están reguladas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
El Real Decreto Ley 32/2021 solo ha afectado al contenido de este artículo en lo referente al convenio colectivo de aplicación a las empresas contratistas y subcontratistas, que será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica.
El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa salvo que se produzca en el marco de un contrato de puesta a disposición formalizado con empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.
Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
La interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia, con arreglo a la que se puede decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva sea lícita, y que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.
Es necesario un análisis detallado de cada caso concreto para establecer los límites entre una subcontratación lícita y una cesión ilegal de trabajadores.
La jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo»: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios,el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…
Mantiene el Tribunal Supremo que «para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario considerar con detenimiento las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».
Este tribunal en la sentencia de 11 de abril de 2018 estableció lo siguiente: «… para distinguir entre una subcontratación o externalización del servicio lícita y una cesión ilegal de trabajadores, es necesario que exista un «contratista real» del trabajador, entendiéndose por tal el empresario encargado de la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuente, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador”.
La cesión ilegal se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por la persona trabajadora, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante, lo que supone, en la mayoría de los casos, que puede considerarse cesión ilegal de trabajadores la subcontratación de obras o servicios sin que concurran la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto o la aportación de medios de producción propios por la empresa contratista.
7.- A modo de resumen.
El contrato laboral se presume indefinido y solo puede formalizarse contratación temporal en los casos expresamente autorizados por la legislación.
En la actualidad subsisten como modalidades de contratación temporal el contrato por circunstancias de la producción y el contrato de sustitución.
El encadenamiento de contratos temporales de forma que en un periodo de veinticuatro meses una persona trabajadora haya estado contratada durante un plazo superior a dieciocho meses, tiene como consecuencia que la persona trabajadora adquirirá la condición de fijas.
Igual consecuencia tiene que en el mismo periodo de tiempo un mismo puesto de trabajo sea ocupado por dos o más personas trabajadoras relacionadas con la empresa mediante contratación temporal.
Se ha establecido una cotización adicional para los contratos de duración inferior a 30 días.
Se han tipificado nuevas infracciones en el orden social relacionadas con el fraude en la contratación temporal, se ha establecido que se computa como infracción cada contratación irregular y se han incrementado las sanciones derivadas de este tipo de infracciones.
La formalización de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal solo está permitida cuando se den las circunstancias que permiten la contratación temporal.
La subcontratación de obras y servicios es lícita, pero no lo es la cesión de trabajadores.
¿ES COMPATIBLE SER ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD Y COBRAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN?
La respuesta es positiva, pero deben cumplirse una serie de requisitos que explicamos en este artículo.
INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON EL TRABAJO.
Según el artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre 1970, el disfrute de la pensión por jubilación será incompatible con todo trabajo, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o de alguno de los demás Regímenes Especiales de la Seguridad Social.
El disfrute de la pensión de jubilación será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad.
La Ley General de la Seguridad establece una excepción a esta regla general: la jubilación activa.
COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON EL MANTENIMIENTO DE LA TITULARIDAD DEL NEGOCIO.
La jurisprudencia y la doctrina han interpretado que en el caso de los autónomos societarios, las «funciones inherentes a la titularidad del negocio de que se trate», a que se refiere el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970 «comprenden exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquélla. Además, cuando ese titular se asimile a un administrador con control sobre una sociedad, las funciones inherentes a la titularidad incluirán también aquellas actividades que por Ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración».
Fuera de lo anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa «debe reputarse actividad incompatible actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA, tanto para el empresario individual como para el empresario de hecho, de una sociedad mercantil capitalista».
En este sentido se ha manifestado de forma reciente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia número 4503/2021 de 16 noviembre.
COMPATIBILIDAD DE LA PENSION DE JUBILACION Y EL EJERCICO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD
Esto quiere decir que el ejercicio del cargo de administrador único de una sociedad mercantil es compatible con la percepción de la prestación por jubilación siempre que las funciones de gestión administración y dirección ordinaria de la empresa estén encomendadas a otra persona que ejerza el cargo de gerente o apoderado general.
APLICACION PRACTICA
La aplicación práctica de esta norma a las sociedades mercantiles obligaría a la sociedad a nombrar un gerente o apoderado general que asuma la gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, reservándose el administrador las facultades inherentes e indelegables del administrador único como son la convocatoria de juntas generales y la formulación, firma y depósito de cuentas anuales, además de las facultades de disposición que no sean necesarias para el funcionamiento ordinario de la empresa.
El nombramiento de gerente o apoderado general debe hacerse antes de la jubilación del administrador único de la sociedad.
Estas actuaciones requieren habitualmente el asesoramiento de abogado con conocimientos en materia mercantil y abogado laboralista.
COTIZACION DEL GERENTE O APODERADO GENERAL
Quien ejerza el cargo de gerente o apoderado general deberá estar encuadrado en el grupo uno de cotización a la Seguridad Social, salvo que se trate de alguna de las personas que tengan que estar encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos.
LA JUBILACION ACTIVA
La jubilación activa, regulada en el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social contiene la excepción a la prohibición de compatibilizar el disfrute de la pensión de jubilación con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista.
Para que sea posible el cobro de la pensión de la jubilación activa deben cumplirse los siguientes requisitos:
– El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria.
– El trabajador debe tener derecho a recibir una pensión calculada sobre el cien por cien de la base reguladora, lo que se produce cuando se han superado determinados periodos de cotización.
– El trabajo compatible podrá realizarse por cuenta ajena , a tiempo completo o a tiempo parcial , o por cuenta propia .
La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al cincuenta por ciento de la pensión que correspondería a la jubilación ordinaria.
Si la actividad se realiza por cuenta propia y el pensionista tiene contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena , la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al cien por cien de la pensión ordinaria.
En el caso de los llamados autónomos societarios, entre los que se encuentran los socios administradores de las compañías mercantiles, la pensión de jubilación activa será del cincuenta por ciento de la pensión que le correspondería por jubilación ordinaria.
Sobre esta cuestión se ha manifestado el Pleno de la sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de febrero de 2022, en la que unifica doctrina y sienta jurisprudencia en el sentido de que el requisito de tener contratado a un trabajador por cuenta ajena, que permite el cobro de la pensión íntegra, no concurre cuando éste presta servicios para una sociedad de capital de la que el pensionista es socio mayoritario administrador.
Recibir una herencia puede afectar al derecho a percibir el subsidio para mayores de 52 años desempleados porque puede suponer no cumplir el requisito de carecer de rentas inferiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional.
¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA ACCEDER AL SUBSIDIO PARA MAYORES DE 52 AÑOS?
Pueden acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que:
– carezcan de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.
– hayan agotado la prestación por desempleo
– sean trabajadores españoles emigrantes que hayan retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo,
– hayan sido declarados plenamente capaces o incapacitados en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez
– hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.
¿QUÉ RENTAS SE TIENEN EN CONSIDERACIÓN PARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CARENCIA DE RENTAS?
A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social.
No tiene la consideración de renta computable a estos efectos la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo.
Se consideran rentas a estos efectos las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas.
¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE LOS BENEFICIARIOS?
Los beneficiarios de las prestaciones, además de estar inscrito y mantener la inscripción como demandante de empleo, tienen la obligación de presentar ante el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) una declaración de sus rentas, acompañada de la documentación acreditativa que corresponda.
Dicha declaración se deberá presentar cada vez que transcurran doce meses desde la fecha del nacimiento del derecho o desde la fecha de su última reanudación, en el plazo de los quince días siguientes a aquel en el que se cumpla el período señalado.
También tiene la obligación de comunicar la obtención de rentas que supongan la suspensión o la extinción del derecho a percibir el subsidio.
¿SE COMPUTA LA RECEPCIÓN DE UNA HERENCIA A LOS EFECTOS DEL REQUISITO DE CARENCIA DE RENTAS INFERIORES AL 75 POR CIENTO DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL?
Sí, la recepción de una herencia se considera un incremento o ganancia patrimonial en el momento de su aceptación y adjudicación, por lo que habrá que calcular las rentas reales y presuntas obtenidas como consecuencia de la aceptación de la herencia aplicando el tipo de interés del dinero vigente al valor de los bienes, diferentes al efectivo y saldos bancarios, recibidos en herencia. Las cantidades de efectivo o saldos en cuentas bancarias se computan por su importe.
Si la renta presunta obtenida como consecuencia de la aceptación y adjudicación de la herencia es superior al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, se perderá el requisito de carencia de rentas, por lo que será obligatorio comunicarlo al SEPE.
La obtención de rentas por la recepción de una herencia se considera producida en la fecha en la que se formalice la aceptación y adjudicación de la herencia, fecha que determina la obligación de comunicar la obtención de dichas rentas.
CONSECUENCIAS SOBRE EL SUBSIDIO DE LA RECEPCIÓN DE UNA HERENCIA. ¿SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN?
La aceptación y adjudicación de una herencia que produzca la generación de rentas superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional conforme a la previsiones de la ley tiene como consecuencia la suspensión del derecho a obtener el subsidio durante el mes en el que se produce la aceptación de la herencia, siempre y cuando dicha circunstancia se comunique a la entidad gestora.
En el caso de que se produzca la causa que provoca la suspensión del derecho a percibir el subsidio, el beneficiario debe comunicar al SEPE la suspensión del derecho y puede solicitar la reanudación del derecho a percibir el subsidio al mes siguiente a aquel en que se produzca la aceptación y adjudicación de la herencia.
En el caso de que el beneficiario del subsidio no comunique al SEPE la aceptación de una herencia que suponga la generación de rentas superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional cometerá una infracción tipificada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y sancionada con la extinción del subsidio.
Puede conocer la doctrina jurisprudencial sobre la materia en esta sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:
Para ofrecer las mejores experiencias, utilizamos tecnologías como las cookies para almacenar y/o acceder a la información del dispositivo. El consentimiento de estas tecnologías nos permitirá procesar datos como el comportamiento de navegación o las identificaciones únicas en este sitio. No consentir o retirar el consentimiento, puede afectar negativamente a ciertas características y funciones.
Funcional
Siempre activo
El almacenamiento o acceso técnico es estrictamente necesario para el propósito legítimo de permitir el uso de un servicio específico explícitamente solicitado por el abonado o usuario, o con el único propósito de llevar a cabo la transmisión de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas.
Preferencias
El almacenamiento o acceso técnico es necesario para la finalidad legítima de almacenar preferencias no solicitadas por el abonado o usuario.
Estadísticas
El almacenamiento o acceso técnico que es utilizado exclusivamente con fines estadísticos.El almacenamiento o acceso técnico que se utiliza exclusivamente con fines estadísticos anónimos. Sin un requerimiento, el cumplimiento voluntario por parte de tu Proveedor de servicios de Internet, o los registros adicionales de un tercero, la información almacenada o recuperada sólo para este propósito no se puede utilizar para identificarte.
Marketing
El almacenamiento o acceso técnico es necesario para crear perfiles de usuario para enviar publicidad, o para rastrear al usuario en una web o en varias web con fines de marketing similares.
