Cada cliente que viene al despacho a consultar sobre los gastos de constitución de las hipotecas nos plantea siempre las mismas dudas. ¿Puedo reclamar los gastos de la constitución de mi hipoteca?, ¿Qué gastos puedo reclamar? y ¿Hasta cuándo puedo presentar la reclamación?
¿QUIÉN PUEDE RECLAMAR?
Todo consumidor que haya solicitado un préstamo hipotecario y que en la escritura se recoja que el consumidor asume todos los gastos derivados de la constitución de su hipoteca puede reclamar los gastos originados por la constitución de la hipoteca, esté en periodo de amortización o ya cancelada.
¿QUÉ SE PUEDE RECLAMAR?
Los gastos que se pueden reclamar son los siguientes:
Gastos de gestoría, estos deben ser asumidos en su integridad por la entidad bancaria, como se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2020.
Gastos de notaría, estos también deben ser asumidos por la entidad bancaria en su totalidad, salvo las copias de los documentos que corren a cargo del solicitante.
Gastos de registro, deben igualmente ser abonados íntegramente por la entidad bancaria.
Tasación, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, pasan de abonarse por el cliente, al ser ahora pagados por la entidad bancaria.
¿HASTA CUANDO SE PUEDE RECLAMAR?
La respuesta de hasta cuando puedo reclamar dichos gastos no resulta nada fácil, pues existe una jurisprudencia tan extensa y variada que atendiendo a la que elijas el plazo varía.
El plazo para la reclamación de los gastos hipotecarios prescribe a los 5 años según se establece en el artículo 1964 del Código Civil, el problema surge en establecer el inicio de dicho plazo.
En la actualidad pueden considerarse cuatro posturas diferentes:
1.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se declara la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios. Los tribunales entienden que no se puede pedir la restitución de los gastos si previa o simultáneamente no se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos. Dicha acción de nulidad no prescribe ni caduca, aunque el préstamo se haya cancelado.
2.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se firmó el contrato de préstamo o se procedió al pago del último gasto. Esta es la menos seguida, pues estarían prescritas la inmensa mayoría de las hipotecas firmadas y parece descartada por la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
3.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se publicó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en donde se declara el carácter abusivo de esta cláusula.
4.- La reclamación prescribe a los 5 años desde que se publicaron las cinco Sentencias dictada por el Tribunal Supremo con fecha 23 de enero de 2019, donde se establece el reparto del pago de los gastos entre el cliente y la entidad bancaria.
LA POSTURA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Parece que la solución definitiva será una de las planteadas por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europeaen la cuestión prejudicial de 22 de julio de 2021 en las que solicita al Tribunal Europeo que se pronuncie sobre el día de inicio del cómputo del plazo de la acción de restitución de los gastos.
El Tribunal Supremo solicita al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que manifieste cuales de estas dos opciones debe ser considerada como la correcta:
Que el día inicial del plazo de prescripción sea el de la Sentencia que declare la nulidad de la cláusula. Esta decisión convertiría la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado la acción de nulidad, la cual es ya de por sí, imprescriptible.
Que el día inicial del plazo sea la fecha de las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (Sentencias de 23 de enero de 2019) o la fecha de las sentencias del TJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.
El consumidor que haya pagado los gastos de constitución de su hipoteca no debe esperar para reclamar pues, de ser la opción por la que se decanten los tribunales la de considerar que el inicio del plazo de prescripción es el de las fechas de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 23 de enero de 2019, el final del plazo para reclamar no está lejano.
Desde Barrera Abogados SLP solventamos tus dudas y te ayudamos a reclamar lo que legalmente te corresponde. Consulta con nosotros.
Puede consultar la nota del Tribunal Supremo sobre la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el siguiente ENLACE
Hoy he leído las memorias de prácticas de los alumnos del Grado en Derecho y del Master de acceso a la abogacía de la Universidad de Cádiz que han estado con nosotros en el último curso y me ha llenado de satisfacción la valoración de las prácticas que han hecho mis queridos alumnos:
«Y por otro lado, quisiera destacar la labor de mi tutor profesional don Antonio Barrera así como del resto de letrados que conforman el despacho por su paciencia y dedicación al enseñarme todo lo que han podido durante las 6 semanas. Puedo decir que mi tutor profesional ha actuado con toda diligencia ayudándome en todo lo posible haciéndome sentir y tratándome como un miembro más del despacho.»
Francisco Javier.
«No puedo sentirme más que agradecida por haber podido llevar a cabo mis prácticas en esta entidad. Antonio Barrera y su equipo son encantadores y me han tratado como si fuera uno más; te hacen partícipes de sus actividades, te ayudan a poner a prueba tus conocimientos y tus capacidades proporcionándote responsabilidades y sobre todo te enseñan, poniendo en práctica la teoría ya aprendida y explicándote aquello que no entiendes o no sabes, y mostrándote muchas otras cosas que en la Universidad no se ven.»
Carmen.
«Valoro en un 10 mi grado de satisfacción de las prácticas, ya que, además de tratarme como un abogado del despacho más, he podido aprender de todos los abogados y secretarias del despacho y experimentar diversas labores de la profesión de la abogacía, por ello, recomiendo la realización de las prácticas en este despacho a otros alumnos.»
Rubén
Sin duda no todo el mérito es nuestro, hemos tenidos muy buenos alumnos.
LA REFORMA DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL PARA EVITAR LA MOROSIDAD EN LA COMUNIDADES DE PROPIETARIOS.
El artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal ha sufrido una nueva reforma para evitar la morosidad en las comunidades de propietarios.
La reforma ha sido introducida por la Ley 10/2022, de 14 de junio, de medidas urgentes para impulsar la actividad de rehabilitación edificatoria en el contexto del plan de recuperación, transformación y resiliencia y ha entrado en vigor el día 16 de junio de 2022.
MEDIDAS DISUASORIAS FRENTE A LA MOROSIDAD.
El nuevo texto del punto primero del artículo 21 de la Ley de Propiedad Horizontal faculta expresamente a las juntas de propietarios de las comunidades de propietarios para acordar como medidas disuasorias frente a la morosidad el establecimiento de intereses superiores al interés legal o la privación temporal del uso de servicios o instalaciones.
Las medidas antimorosidad no pueden ser abusivas o desproporcionadas ni pueden afectar a la habitabilidad de los inmuebles.
La privación del uso de servicios o instalaciones no pueden afectar a servicios como el ascensor u otros medios para permitir el acceso al edificio o a las viviendas ni a otros servicios considerados necesarios, como el acceso a las telecomunicaciones, pero si pueden afectar a servicios no necesarios, como pueden ser las pistas deportivas, las zonas recreativas o las piscinas.
Las medidas no podrán tener carácter retroactivo y podrán incluirse en los estatutos de la comunidad.
En todos los casos los créditos a favor de la comunidad devengarán intereses desde el momento en que deba efectuarse el pago correspondiente en el caso de que se haga efectivo.
EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL PARA LA RECLAMACION DE CUOTAS IMPAGADAS
La comunidad de propietarios podrá reclamar del propietario moroso el pago todas de las cantidades que le sean debidas en concepto de gastos comunes, tanto si son ordinarios como extraordinarios, generales o individualizables, o fondo de reserva mediante el proceso monitorio especial aplicable a las comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal.
La demanda deberá dirigirse contra quien sea el obligado al pago y podrá dirigirse contra el titular registral de la finca a los efectos de que soporte la ejecución sobre el inmueble inscrito a su nombre.
Si la comunidad de propietarios dispone del servicio de un secretario administrador profesional, éste podrá exigir judicialmente la obligación del pago de la deuda a través del procedimiento monitorio, si así lo acordare la junta de propietarios.
DOCUMENTACION NECESARIA PARA INICIAR EL PROCEDIMIENTO MONITORIO
A la solicitud inicial del procedimiento monitorio se tendrá que acompañar la siguiente documentación:
1.- El certificado del acuerdo de liquidación de la deuda emitido por quien haga las funciones de secretario de la comunidad con el visto bueno del presidente, Si el secretario administrador es un profesional de la administración de fincas que no vaya a intervenir profesionalmente en la reclamación judicial de la deuda no será necesaria la firma del presidente en el certificado.
2.- . El documento acreditativo en el que conste haberse notificado al deudor, pudiendo también hacerse de forma subsidiaria en el tablón de anuncios o lugar visible de la comunidad durante un plazo de, al menos, tres días.
Se podrán reclamar en la petición inicial del procedimiento monitorio las cuotas aprobadas que se devenguen hasta la notificación de la deuda.
GASTOS Y COSTES QUE PUEDE RECLAMAR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
Serán a cargo del comunero deudor todos los gastos y costes que conlleve la reclamación de la deuda a la comunidad de propietarios, en los que se pueden incluir los derivados de la intervención del secretario administrador profesional en la reclamación.
EMBARGO PREVENTIVO EN CASO DE OPOSICION DEL DEUDOR
Si el deudor se opone a la petición inicial del proceso monitorio, la comunidad podrá solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas.
El tribunal acordará obligatoriamente el embargo preventivo sin necesidad de que la comunidad de propietarios preste caución. El deudor podrá enervar el embargo prestando las garantías suficiente del pago.
COSTAS JUDICIALES. HONORARIOS DE ABOGADO Y DERECHOS DE PROCURADOR
Si para la formalización de la solicitud inicial del proceso monitorio y la asistencia y representación en el procedimiento la comunidad de propietarios utiliza los servicios profesionales de abogado y/o procurador, el deudor deberá pagar los honorarios y derechos que devenguen ambos profesionales por su intervención, tanto si aquél atendiere el requerimiento de pago como si no compareciere ante el tribunal. Los honorarios de abogado no podrán superar el tercio de la cantidad reclamada en el proceso monitorio.
Si el deudor se opone a la reclamación en el proceso monitorio se aplicarán las reglas generales en materia de costas, que se rigen por el principio del vencimiento, es decir, quien ve desestimadas íntegramente sus pretensiones debe pagar todas las costas del proceso.
Si la comunidad de propietarios obtiene una sentencia estimatoria de su pretensión el deudor tendrá que pagar los honorarios del abogado y los derechos del procurador de la comunidad de propietarios aunque su intervención no hubiera sido preceptiva.
Los honorarios del abogado y los derechos del procurador de la comunidad de propietarios en el proceso de ejecución también serán de cargo del deudor ejecutado.
MEDIACION Y ARBITRAJE
La reforma introduce expresamente la posibilidad de que la reclamación de los gastos de comunidad y del fondo de reserva o cualquier cuestión relacionada con la obligación de contribuir en ellos podrá ser objeto de mediación-conciliación o arbitraje.
LA CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2021
Uno de los objetivos de la reforma laboral de 2021 es reducir la temporalidad en la contratación laboral, lo que ha supuesto una reducción de las posibilidades de formalizar contratos temporales, aunque se mantiene la posibilidad de la contratación temporal en determinadas circunstancias.
1.- Presunciones a favor del carácter indefinido de la relación.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.
Como consecuencia de ello, la contratación temporal supone la excepción y solo se podrán formalizar contratos de trabajo de duración determinada cuando concurran las circunstancias y requisitos establecidos en la propia norma legal.
En el punto cuatro del citado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores se dispone que “Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba”
2.- Modalidades de la contratación temporal.
Tras la reforma introducida en el Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 32/2021, el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.
Para que pueda formalizarse un contrato de carácter temporal debe concurrir causa justificada de temporalidad, que necesariamente deben reflejarse con precisión en el contrato, de forma que en éste queden reflejadas la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.
El contrato de duración determinada por circunstancias de la producción podrá formalizarse en dos supuestos diferentes:
A).- Para cubrir un incremento ocasional e imprevisible de la actividad propia de la empresa o cuando se produzcan oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere durante un tiempo determinado, siempre que no respondan a los supuestos que deban ser cubiertos con contratación de fijos discontinuos.
La cobertura de las vacaciones anuales que considera por la ley circunstancia de la producción que justifica la contratación temporal por circunstancias de la producción.
La duración de este tipo de contratos no puede ser superior a seis meses, salvo que el convenio colectivo del ámbito sectorial contemple una duración mayor que no podrá superar en ningún caso el año.
En el caso de que el contrato temporal por circunstancias de la producción se concierte por un plazo inferior al máximo permitido legal o convencionalmente, podrá prorrogarse una sola vez sin que la duración total del contrato puede exceder de la duración máxima permitida.
B).- Para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en el tiempo.
Las empresas podrán utilizar esta modalidad de contrato temporal por circunstancias de la producción un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones.
Los noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.
Las empresas en las que exista representación legal de las personas trabajadoras tienen la obligación de trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras la previsión anual del uso de este tipo de contratos en el último trimestre de cada año natural.
La otra modalidad de contratación temporal permitida en la actual legislación laboral es la que tiene por objeto la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
En estos casos la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.
El contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.
El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.
3.- Reglas en materia de encadenamiento de contratos
Conforme a lo establecido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.
También adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.
4.- Medidas correctoras: cotización adicional y nuevo régimen sancionador
Con el objeto de desincentivar la contratación temporal de corta duración, se ha introducido una modificación en el artículo 151 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual se fija una cotización adicional para los contratos que tengan una duración inferior a 30 días generaran para la empresa la obligación de pagar una cotización adicional que en el año 2022 es de 27,53 €.
Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos de duración determinada cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar o en el Régimen Especial para la Minería del Carbón; ni a los contratos por sustitución.
Con el mismo objetivo se ha modificado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social introduciendo en el apartado 2 del artículo 7 una nueva tipificación de las infracciones relacionadas con la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales de duración determinada, de forma que se computará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas y modificando la letra b) del artículo 19.2, para tipificar como infracción grave la relativa a “Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. En este supuesto también se computará una infracción por cada persona trabajadora afectada.
Las sanciones previstas en la normativa para estas infracciones se cuantifican desde 1.000 a 10.000 €.
5.- La contratación a través de empresas de trabajo temporal.
Conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal, el contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél.
Este tipo de contratos podrán celebrarse en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.
Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato formativo conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores.
La duración del contrato de puesta a disposición será la prevista en el Estatuto de los trabajadores para los contratos formativos y para los contratos de duración determinada regulados en los artículos 11 y 15 del Estatuto de los Trabajadores.
Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido.
Esta regulación impide la utilización de la contratación a través de empresas de trabajo temporal para evitar la aplicación de la normativa reguladora de la contratación temporal.
6.- Subcontratación de obras y servicios.
Las condiciones laborales derivadas de la subcontratación de obras y servicios están reguladas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.
El Real Decreto Ley 32/2021 solo ha afectado al contenido de este artículo en lo referente al convenio colectivo de aplicación a las empresas contratistas y subcontratistas, que será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica.
El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa salvo que se produzca en el marco de un contrato de puesta a disposición formalizado con empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.
Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
La interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia, con arreglo a la que se puede decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva sea lícita, y que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.
Es necesario un análisis detallado de cada caso concreto para establecer los límites entre una subcontratación lícita y una cesión ilegal de trabajadores.
La jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo»: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios,el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…
Mantiene el Tribunal Supremo que «para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario considerar con detenimiento las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».
Este tribunal en la sentencia de 11 de abril de 2018 estableció lo siguiente: «… para distinguir entre una subcontratación o externalización del servicio lícita y una cesión ilegal de trabajadores, es necesario que exista un «contratista real» del trabajador, entendiéndose por tal el empresario encargado de la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuente, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador”.
La cesión ilegal se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por la persona trabajadora, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante, lo que supone, en la mayoría de los casos, que puede considerarse cesión ilegal de trabajadores la subcontratación de obras o servicios sin que concurran la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto o la aportación de medios de producción propios por la empresa contratista.
7.- A modo de resumen.
El contrato laboral se presume indefinido y solo puede formalizarse contratación temporal en los casos expresamente autorizados por la legislación.
En la actualidad subsisten como modalidades de contratación temporal el contrato por circunstancias de la producción y el contrato de sustitución.
El encadenamiento de contratos temporales de forma que en un periodo de veinticuatro meses una persona trabajadora haya estado contratada durante un plazo superior a dieciocho meses, tiene como consecuencia que la persona trabajadora adquirirá la condición de fijas.
Igual consecuencia tiene que en el mismo periodo de tiempo un mismo puesto de trabajo sea ocupado por dos o más personas trabajadoras relacionadas con la empresa mediante contratación temporal.
Se ha establecido una cotización adicional para los contratos de duración inferior a 30 días.
Se han tipificado nuevas infracciones en el orden social relacionadas con el fraude en la contratación temporal, se ha establecido que se computa como infracción cada contratación irregular y se han incrementado las sanciones derivadas de este tipo de infracciones.
La formalización de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal solo está permitida cuando se den las circunstancias que permiten la contratación temporal.
La subcontratación de obras y servicios es lícita, pero no lo es la cesión de trabajadores.
¿ES COMPATIBLE SER ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD Y COBRAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN?
La respuesta es positiva, pero deben cumplirse una serie de requisitos que explicamos en este artículo.
INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON EL TRABAJO.
Según el artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre 1970, el disfrute de la pensión por jubilación será incompatible con todo trabajo, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o de alguno de los demás Regímenes Especiales de la Seguridad Social.
El disfrute de la pensión de jubilación será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad.
La Ley General de la Seguridad establece una excepción a esta regla general: la jubilación activa.
COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON EL MANTENIMIENTO DE LA TITULARIDAD DEL NEGOCIO.
La jurisprudencia y la doctrina han interpretado que en el caso de los autónomos societarios, las «funciones inherentes a la titularidad del negocio de que se trate», a que se refiere el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970 «comprenden exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquélla. Además, cuando ese titular se asimile a un administrador con control sobre una sociedad, las funciones inherentes a la titularidad incluirán también aquellas actividades que por Ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración».
Fuera de lo anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa «debe reputarse actividad incompatible actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA, tanto para el empresario individual como para el empresario de hecho, de una sociedad mercantil capitalista».
En este sentido se ha manifestado de forma reciente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia número 4503/2021 de 16 noviembre.
COMPATIBILIDAD DE LA PENSION DE JUBILACION Y EL EJERCICO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD
Esto quiere decir que el ejercicio del cargo de administrador único de una sociedad mercantil es compatible con la percepción de la prestación por jubilación siempre que las funciones de gestión administración y dirección ordinaria de la empresa estén encomendadas a otra persona que ejerza el cargo de gerente o apoderado general.
APLICACION PRACTICA
La aplicación práctica de esta norma a las sociedades mercantiles obligaría a la sociedad a nombrar un gerente o apoderado general que asuma la gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, reservándose el administrador las facultades inherentes e indelegables del administrador único como son la convocatoria de juntas generales y la formulación, firma y depósito de cuentas anuales, además de las facultades de disposición que no sean necesarias para el funcionamiento ordinario de la empresa.
El nombramiento de gerente o apoderado general debe hacerse antes de la jubilación del administrador único de la sociedad.
Estas actuaciones requieren habitualmente el asesoramiento de abogado con conocimientos en materia mercantil y abogado laboralista.
COTIZACION DEL GERENTE O APODERADO GENERAL
Quien ejerza el cargo de gerente o apoderado general deberá estar encuadrado en el grupo uno de cotización a la Seguridad Social, salvo que se trate de alguna de las personas que tengan que estar encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos.
LA JUBILACION ACTIVA
La jubilación activa, regulada en el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social contiene la excepción a la prohibición de compatibilizar el disfrute de la pensión de jubilación con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista.
Para que sea posible el cobro de la pensión de la jubilación activa deben cumplirse los siguientes requisitos:
– El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria.
– El trabajador debe tener derecho a recibir una pensión calculada sobre el cien por cien de la base reguladora, lo que se produce cuando se han superado determinados periodos de cotización.
– El trabajo compatible podrá realizarse por cuenta ajena , a tiempo completo o a tiempo parcial , o por cuenta propia .
La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al cincuenta por ciento de la pensión que correspondería a la jubilación ordinaria.
Si la actividad se realiza por cuenta propia y el pensionista tiene contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena , la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al cien por cien de la pensión ordinaria.
En el caso de los llamados autónomos societarios, entre los que se encuentran los socios administradores de las compañías mercantiles, la pensión de jubilación activa será del cincuenta por ciento de la pensión que le correspondería por jubilación ordinaria.
Sobre esta cuestión se ha manifestado el Pleno de la sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de febrero de 2022, en la que unifica doctrina y sienta jurisprudencia en el sentido de que el requisito de tener contratado a un trabajador por cuenta ajena, que permite el cobro de la pensión íntegra, no concurre cuando éste presta servicios para una sociedad de capital de la que el pensionista es socio mayoritario administrador.
Recibir una herencia puede afectar al derecho a percibir el subsidio para mayores de 52 años desempleados porque puede suponer no cumplir el requisito de carecer de rentas inferiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional.
¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA ACCEDER AL SUBSIDIO PARA MAYORES DE 52 AÑOS?
Pueden acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que:
– carezcan de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.
– hayan agotado la prestación por desempleo
– sean trabajadores españoles emigrantes que hayan retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo,
– hayan sido declarados plenamente capaces o incapacitados en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez
– hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.
¿QUÉ RENTAS SE TIENEN EN CONSIDERACIÓN PARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CARENCIA DE RENTAS?
A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social.
No tiene la consideración de renta computable a estos efectos la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo.
Se consideran rentas a estos efectos las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas.
¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE LOS BENEFICIARIOS?
Los beneficiarios de las prestaciones, además de estar inscrito y mantener la inscripción como demandante de empleo, tienen la obligación de presentar ante el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) una declaración de sus rentas, acompañada de la documentación acreditativa que corresponda.
Dicha declaración se deberá presentar cada vez que transcurran doce meses desde la fecha del nacimiento del derecho o desde la fecha de su última reanudación, en el plazo de los quince días siguientes a aquel en el que se cumpla el período señalado.
También tiene la obligación de comunicar la obtención de rentas que supongan la suspensión o la extinción del derecho a percibir el subsidio.
¿SE COMPUTA LA RECEPCIÓN DE UNA HERENCIA A LOS EFECTOS DEL REQUISITO DE CARENCIA DE RENTAS INFERIORES AL 75 POR CIENTO DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL?
Sí, la recepción de una herencia se considera un incremento o ganancia patrimonial en el momento de su aceptación y adjudicación, por lo que habrá que calcular las rentas reales y presuntas obtenidas como consecuencia de la aceptación de la herencia aplicando el tipo de interés del dinero vigente al valor de los bienes, diferentes al efectivo y saldos bancarios, recibidos en herencia. Las cantidades de efectivo o saldos en cuentas bancarias se computan por su importe.
Si la renta presunta obtenida como consecuencia de la aceptación y adjudicación de la herencia es superior al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, se perderá el requisito de carencia de rentas, por lo que será obligatorio comunicarlo al SEPE.
La obtención de rentas por la recepción de una herencia se considera producida en la fecha en la que se formalice la aceptación y adjudicación de la herencia, fecha que determina la obligación de comunicar la obtención de dichas rentas.
CONSECUENCIAS SOBRE EL SUBSIDIO DE LA RECEPCIÓN DE UNA HERENCIA. ¿SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN?
La aceptación y adjudicación de una herencia que produzca la generación de rentas superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional conforme a la previsiones de la ley tiene como consecuencia la suspensión del derecho a obtener el subsidio durante el mes en el que se produce la aceptación de la herencia, siempre y cuando dicha circunstancia se comunique a la entidad gestora.
En el caso de que se produzca la causa que provoca la suspensión del derecho a percibir el subsidio, el beneficiario debe comunicar al SEPE la suspensión del derecho y puede solicitar la reanudación del derecho a percibir el subsidio al mes siguiente a aquel en que se produzca la aceptación y adjudicación de la herencia.
En el caso de que el beneficiario del subsidio no comunique al SEPE la aceptación de una herencia que suponga la generación de rentas superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional cometerá una infracción tipificada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y sancionada con la extinción del subsidio.
Puede conocer la doctrina jurisprudencial sobre la materia en esta sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:
Toda reforma de la legislación que suponga un cambio de cierta importancia, como el operado sobre la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, precisa de un régimen transitorio para adaptar las medidas aprobadas por la autoridad judicial antes de la reforma a la nueva regulación.
Una reforma de gran calado
La entrada en vigor de la reforma de la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica aprobada por la Ley 8/2021 supone un cambio radical sobre la regulación anterior, pasando de un sistema basado en la incapacitación de la persona con discapacidad a un sistema en el que se entiende que la capacidad es inherente a la condición de persona y dejando fuera del ordenamiento jurídico un sistema de la sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad a otro de provisión de apoyos a la persona que lo precise.
La nueva normativa elimina de la legislación española instituciones como la incapacitación, la tutela, salvo para la atención a menores de edad en situación de desamparo, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada. También desaparece la prodigalidad.
Régimen transitorio
Para evitar situaciones de vacío legal o de desamparo de las personas con discapacidad la Ley 8/2021 ha fijado régimen transitorio que se resume en lo siguiente:
Los tutores, curadores y defensores judiciales nombrados bajo el régimen de la legislación anterior ejercerán su cargo conforme a las disposiciones de la nueva Ley.
A los tutores de las personas con discapacidad se les aplicarán las normas establecidas para los curadores representativos.
Los guardadores de hecho sujetarán su actuación a las disposiciones de la nueva Ley.
Quienes ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada continuarán ejerciéndola hasta que se produzca la revisión judicial.
Las previsiones de autotutela se entenderán referidas a la autocuratela y se regirán por la nueva Ley.
Los poderes y mandatos preventivos otorgados con anterioridad a la entrada en vigor de quedarán sujetos a la nueva ley.
Revisión de resoluciones y medidas judiciales anteriores
Todas las medidas de modificación de la capacidad acordadas antes de la entrada en vigor de la ley deben ser revisadas para adaptarlas a la nueva normativa en el plazo máximo de tres años.
Pueden solicitar la revisión las personas con discapacidad, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos.
Si no se solicita la revisión debe hacerse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.
Desde el 11 de julio de 2021 se ha fijado un nuevo límite a los pagos en efectivo a en todas las operaciones en que intervenga un empresario o profesional
Los pagos en efectivo no pueden ser por importe igual o superior a 1.000 euros.
El artículo 7 de la Ley 7/2012 de prevención del fraude fiscal ha sido modificado con efectos desde el día 11 de julio de 2021 de forma que “No podrán pagarse en efectivo las operaciones, en las que alguna de las partes intervinientes actúe en calidad de empresario o profesional, con un importe igual o superior a 1.000 euros o su contravalor en moneda extranjera.
No obstante, el citado importe será de 10.000 euros o su contravalor en moneda extranjera cuando el pagador sea una persona física que justifique que no tiene su domicilio fiscal en España y no actúe en calidad de empresario o profesional.»
Cálculo del límite en caso de fraccionamiento de pago.
A los efectos de calcular el límite de la cantidad que puede ser pagada en efectivo se sumarán los importes de todas las operaciones o pagos en que se haya podido fraccionar la entrega de bienes o la prestación de servicios.
Esto significa que, en caso de fraccionarse el pago, el límite se calcula para el precio de la compra o la prestación de servicios, no para cada uno de los pagos en que pueda fraccionarse el pago del precio.
¿Qué se entiende por efectivo?
Se entiende por efectivo, además del papel moneda y la moneda metálica, nacionales o extranjeros, los siguientes:
Los efectos negociables o medios de pago al portador, tales como los cheques de viaje, los cheques, pagarés u órdenes de pago extendidos al portador, firmados con omisión del nombre del beneficiario, endosables sin restricción o extendidos a la orden de un beneficiario ficticio.
Las tarjetas prepago cuando dichas tarjetas no estén vinculadas a una cuenta bancaria.
Las materias primas utilizadas como depósitos de valor de gran liquidez , como el oro .
REFORMA DE LA LEGISLACIÓN CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JURÍDICA.
El presente artículo tiene como objeto destacar las diversas modificaciones legislativas que se van a producir como consecuencia de la publicación en el BOE, el pasado jueves día 3 de junio de 2021, de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, así como exponer las razones que han llevado a su sanción y las finalidades de la misma.
ENTRADA EN VIGOR
Es importante señalar que se fija un plazo de tres meses para la entrada en vigorde la norma, lo que significa que la misma surtirá efecto a partir del próximo 3 de septiembre de 2021.
OBJETO DE LA LEY
Según el Preámbulo de la citada ley la presente reforma de la legislación civil y procesal pretende dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida,y obliga a los Estados Partes a adoptar las medidas pertinentes para proporcionar a las personas con discapacidad acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Digamos que el propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente.
La adecuación a lo dispuesto en la referida Convención implica un cambio del sistema hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.
MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
Esta Ley consta de ocho artículos, dos disposiciones adicionales, seis disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales, lo cual conlleva a las siguientes modificaciones legislativas:
El artículo primero modifica la Ley del Notariado con ocho apartados.
El artículo segundo, con sesenta y siete apartados, modifica el Código Civil.
El artículo tercero afecta a la Ley Hipotecaria y consta de nueve apartados.
El artículo cuarto reforma la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, con veintinueve apartados.
El artículo quinto modifica la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, y se distribuye en seis apartados.
El artículo sexto modifica la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, y se distribuye en diez apartados.
El artículo séptimo, referido a la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, se estructura en veinte apartados.
El artículo octavo, referido al Código de Comercio, se estructura en tres apartados.
Igualmente, la Disposición Final Primera introduce modificaciones en el Código Penal (expresamente en el primer párrafo de la regla 1.ª del artículo 118, en el ordinal 1.º del artículo 120 y en la disposición adicional primera), así como la Disposición Derogatoria Única, en su apartado tres, deroga expresamente los artículos 299 bis y 301 a 324 del Código Civil.
REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL
Como bien podemos observar, la reforma en el Código Civil es la más extensa y de mayor calado, pues sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad.
El Título XI del Libro Primero del Código Civil se redacta de nuevo y pasa a rubricarse “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, siendo la idea central del nuevo sistema la de apoyo a la persona que lo precise, lo cual engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad.
En situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este puede concretarse en la representación en la toma de decisiones. Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo.
La institución objeto de una regulación más detenida es la curatela, principal medida de apoyo de origen judicial para las personas con discapacidad. El propio significado de la palabra curatela –cuidado–, revela la finalidad de la institución: asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial.
Se prevé que en los casos en que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas.
Por otra parte, se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, al considerarse figuras demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad que se intenta alcanzar.
Por ello, en la nueva regulación, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.
En el nuevo texto se recoge también la figura del defensor judicial, especialmente prevista para cierto tipo de situaciones, como aquella en que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad, o aquella en que exista imposibilidad coyuntural de que la figura de apoyo habitual lo ejerza.
Todas las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años o, en casos excepcionales, de hasta seis. En todo caso, pueden ser revisadas ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir su modificación
Finalmente, se suprime la prodigalidad como institución autónoma, dado que los supuestos contemplados por ella encuentran encaje en las normas sobre medidas de apoyo aprobadas con la reforma.
Es preciso señalar que la reubicación en los Títulos XI y XII del Libro Primero de la materia que nos ocupa obliga a la reordenación del tema de la minoría de edad, la mayoría de edad y la emancipación, de suerte que el Título IX del mencionado Libro pasa a referirse a la tutela y la guarda de los menores, mientras que el Título X se destina a la mayoría de edad y la emancipación. En consonancia con lo dicho, la tutela, con su tradicional connotación representativa, queda reservada para los menores de edad que no estén protegidos a través de la patria potestad, mientras que el complemento de capacidad requerido por los emancipados para el ejercicio de ciertos actos jurídicos será atendido por un defensor judicial.
REFORMA DEL CÓDIGO PENAL
La reforma hace también necesaria la modificación de dos preceptos del Código penal en materia de responsabilidad civil derivada del ilícito penal cuando dicha responsabilidad recae sobre persona distinta del autor del hecho delictivo, y la disposición adicional primera para adaptarla a la nueva regulación. Se aprovecha la reforma para corregir elerror que implicaba la referencia a los imputables.
REFORMA DEL CÓDIGO DE COMERCIO
Se reforman los artículos 4, 5 y 234 del Código de Comercio para adaptarlos a la nueva regulación del Código Civil. En todos ellos se omite cualquier referencia a las personas con discapacidad con medidas de apoyo por considerarla innecesaria, dado que esta cuestión se regirá por las normas generales previstas en el Código Civil.
REFORMA DE LA LEY HIPOTECARIA
En el ámbito del Registro de la Propiedad, se modifican los preceptos de la Ley Hipotecaria que se refieren a la incapacitación o los incapacitados y se suprime el Libro de incapacitados.
Por otra parte, se elimina el artículo 28 de la Ley Hipotecaria, dado que los supuestos que eventualmente este artículo está llamado a proteger son muy residuales en comparación con el perjuicio que ocasiona en la sucesión de colaterales y extraños y la perturbación del tráfico, generando situaciones antieconómicas.
REFORMA DE LA LEY REGISTRO CIVIL
El Registro Civil se convierte en una pieza central, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas voluntarias previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes. No obstante, el necesario respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, han llevado a considerar que las medidas de apoyo accedan al Registro como datos sometidos al régimen de publicidad restringida.
REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
Se sustituyen los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad.
Se han introducido los ajustes requeridos por la adaptación a la Convención en el ejercicio de las acciones de determinación o impugnación de la filiación, en los procedimientos de separación y divorcio y en el procedimiento para la división de la herencia.
La primera modificación relevante se encuentra en el artículo 7 bis, que se introduce también en la Ley de Jurisdicción voluntaria. En este artículo se regulan las adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que participen personas con discapacidad, con independencia de si lo hacen en calidad de parte o en otra distinta y que se llevarán a cabo en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Adicionalmente, se menciona expresamente que se permitirá que la persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se valga de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste.
Es también importante el apartado 1 del artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que en los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil, sea pertinente el nombramiento de curador y se haya formulado oposición en el previo expediente de jurisdicción voluntaria o cuando el expediente no haya podido resolverse, los procesos de adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirán por lo dispuesto en dicho Capítulo. En caso de inexistencia de oposición, la provisión judicial de apoyos se regirá por lo dispuesto en la legislación de jurisdicción voluntaria.
Se trata, por tanto, de una reforma ambiciosa que opta por el cauce de la jurisdicción voluntaria de manera preferente, considerando de manera esencial la participación de la propia persona, facilitando que pueda expresar sus preferencias e interviniendo activamente y, donde la autoridad judicial interese la información precisa, ajustándose siempre a los principios de necesidad y proporcionalidad. Todo ello sin perjuicio de que el procedimiento se transforme en uno contradictorio. Por su parte, en el apartado 3 de ese mismo precepto se da solución al problema derivado del cambio de residencia habitual de la persona con discapacidad cuando se encuentra pendiente el proceso de provisión de apoyos. Siguiendo el criterio sentado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en esos casos las actuaciones deberían remitirse al juez de la nueva residencia, siempre que no se haya celebrado aún la vista. Así se facilita el desarrollo del proceso y se acerca este al lugar donde efectivamente se encuentra la persona con discapacidad.
El artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 3 y 4, también da respuesta a situaciones que estaban originando prácticas diversas en los tribunales. Por un lado, se permite la presentación de alegaciones por aquella persona que en la demanda aparezca propuesta como curador de la persona con discapacidad, lo que posibilita contar con más datos acerca de su disponibilidad e idoneidad para asumir tal encomienda. Por otro, se admite la intervención a su costa en el proceso de cualquiera de los legitimados que no sea promotor del procedimiento o de cualquier sujeto con interés legítimo, evitando así que se generen situaciones de desigualdad entre los familiares de la persona con discapacidad, como sucedía con anterioridad, donde unos podían actuar con plenitud en el proceso dada su condición de parte y otros, en cambio, solo podían ser oídos en fase de prueba.
Las siguientes modificaciones se contienen en el artículo 758 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se refieren al momento de admisión de la demanda y a la personación del demandado. En primer lugar, se establece que, una vez admitida la demanda, se debe obtener de los Registros públicos la información existente sobre las medidas de apoyo adoptadas, para respetar la voluntad de la persona con discapacidad. Y, en segundo lugar, se prescribe el nombramiento de un defensor judicial cuando la persona interesada, esto es, la persona con discapacidad, no comparezca, en el plazo concedido para contestar a la demanda, con su propia defensa y representación. Con ello se consigue que siempre exista alguien que defienda en el proceso los intereses de la persona con discapacidad.
La regulación de las pruebas que preceptivamente deben practicarse en este tipo de procesos se reordena en el nuevo texto y, además, se introduce en el artículo 759.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la posibilidad de que puedan no llevarse a cabo las audiencias preceptivas cuando la demanda la presente la propia persona interesada y aquellas puedan invadir su privacidad, al dar a conocer a su familia datos íntimos que ella prefiera mantener reservados. Adicionalmente, el proceso debe alejarse del esquema tradicional para pasar a orientarse hacia un sistema de colaboración interprofesional o «de mesa redonda», con profesionales especializados de los ámbitos social, sanitario y otros que puedan aconsejar las medidas de apoyo que resulten idóneas en cada caso. Por último, a diferencia de lo que sucedía en la normativa anterior, el contenido de la sentencia que ha de dictar el juez se remite a las normas de Derecho Civil que resulten de aplicación, al considerarse una cuestión más de Derecho sustantivo que procesal.
REFORMA DE LA LEY DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
La reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, queda justificada tanto por la introducción del nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, como por la necesidad de que no haya discrepancia entre los diversos textos legales, todo ello en aras de una eficaz tutela de los derechos de las personas.
De esta manera, se establece un ajuste entre la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y la legislación civil material en lo que respecta al nombramiento del defensor judicial de menores o personas con discapacidad.
En segundo término, se incorpora un nuevo Capítulo III bis relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad para los supuestos en los que, de acuerdo con las normas civiles, sea pertinente la previsión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable y no exista oposición. Podrá promover este expediente el Ministerio Fiscal, la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, y sus descendientes, ascendientes, o hermanos.
En relación con el expediente para el nombramiento de tutor (para el menor) o curador (para la persona con discapacidad), además de algunas adaptaciones terminológicas, se modifica el procedimiento para la rendición de cuentas del tutor o curador, para solucionar algunas disfunciones detectadas durante estos casi tres años de vigencia de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Por un lado, la comparecencia ante el juez no siempre debe tener lugar, sino solo cuando algún interesado lo solicite, con lo que se evita la actual proliferación de vistas que en la mayoría de las ocasiones carecen de sentido ante la ausencia de complejidad y oposición a las cuentas presentadas. Por otro lado, se permite que el tribunal ordene de oficio, a costa del patrimonio del tutelado o asistido, una prueba pericial contable o de auditoría aun cuando nadie haya solicitado la comparecencia, si en el informe se describieran operaciones complejas o que requieran una justificación técnica. Esto responde a una necesidad que los tribunales han puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones, en la línea de alcanzar una mayor protección de los intereses del menor o de la persona con discapacidad.
También se modifica un aspecto del expediente de autorización o aprobación judicial de actos de enajenación o gravamen de bienes pertenecientes a menores o personas con discapacidad. De acuerdo con la nueva regulación del artículo 62.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, la intervención de abogado y procurador ya no será preceptiva en todos los casos en que la cuantía de la operación supere los 6.000 euros, sino solo cuando así resulte necesario por razones de complejidad de la operación o por la existencia de intereses contrapuestos. De esta manera se pretende ahorrar costes al menor y a la persona con discapacidad en relación con actos que carecen de dificultad técnica o jurídica, habida cuenta de que en este tipo de actuaciones siempre va a existir un control judicial en el momento de decidir sobre la aprobación de lo solicitado.
REFORMA DE LA LEY DEL NOTARIADO Y DE LA LEY DE PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Por último, cabe destacar la reforma de la Ley del Notariado y de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, con el objeto de acompasar su regulación al cambio de paradigma que introduce esta reforma.
MEDIDAS EXTRAORDINARIAS APLICABLES A LAS JUNTAS DE PROPIETARIOS DE LAS COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DURANTE 2021
El BOE de hoy, 5 de mayo de 2021, publica el Real Decreto Ley 8/2021 por el que se por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, entre las que se incluyen medidas extraordinarias aplicables a las juntas de propietarios de las comunidades de propietarios.
El Real Decreto Ley contiene dos conjuntos de medidas diferentes:
1.- Se suspenden, hasta el 31 de diciembre de 2021, las obligaciones de convocar y celebrar la junta de propietarios en las comunidades sujetas al régimen de propiedad horizontal y de aprobar el plan de ingresos y gastos previsibles, las cuentas correspondientes y el presupuesto anual.
Durante el mismo período, o hasta la celebración de la junta correspondiente, se entenderán prorrogados el último presupuesto anual aprobado y los nombramientos de los órganos de gobierno, aunque a la entrada en vigor del real decreto ley hubiera expirado el plazo legal o estatutariamente establecido.
2.- Se autoriza la celebración de juntas de propietarios durante el periodo indicado cuando sea necesaria la adopción de un acuerdo que no pueda demorarse hasta el 31 de diciembre de 2021.
En este caso, la junta de propietarios podrá celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple, o sin celebración de junta mediante la emisión de voto por correo postal o comunicación telemática, siempre que se respeten los requisitos fijados en el Real Decreto Ley.
En cualquier caso, podrán celebrarse juntas de propietarios de forma presencial cuando se garanticen las medidas de seguridad en cada momento aplicables.
Puede consultar el texto del Real Decreto Ley en este ENLACE o consultar las medidas en el siguiente documento:
