Categoría: derecho laboral

LOS PLANES DE IGUALDAD DE LAS EMPRESAS

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          La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres impone a las empresas la obligación de respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y de adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres. Una de las medidas es la elaboración, negociación e implantación de planes de igualdad.

Los planes de igualdad son instrumentos para promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el ámbito laboral. Su finalidad es eliminar las posibles discriminaciones por razón de sexo y garantizar las mismas oportunidades de acceso, desarrollo y permanencia en el empleo.

La medidas que deben adoptar las empresas deben fijarse en un  marco de negociación con la representación de las personas trabajadoras.

EMPRESAS OBLIGADAS A DISPONER DE PLAN DE IGUALDAD

La empresas que ocupen a más de cincuenta personas trabajadoras deberán elaborar y aplicar un plan de igualdad. También tienen la obligación de elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se regule en el convenio colectivo aplicable a la empresa. 

          Para las demás empresas la elaboración e implantación de planes de igualdad será voluntaria.

CONTENIDO:

          Los planes de igualdad deben contener un conjunto ordenado de medidas adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

El contenido mínimo de los planes de igualdad es el siguiente:

  1. Identificación de las partes que los conciertan.
  2. Ámbito personal, territorial y temporal.
  3. Informe del diagnóstico de situación de la empresa
  4. Resultados de la auditoría retributiva.
  5. Definición de los objetivos cualitativos y cuantitativos planteados.
  6. Descripción de medidas concretas, plazo de ejecución y priorización de las mismas, así como indicadores que permitan determinar la evolución de cada medida.
  7. Identificación de los medios y recursos, tanto materiales como humanos, necesarios para la implantación, seguimiento y evaluación de cada una de las medidas y objetivos.
  8. Calendario de actuaciones para la implantación, seguimiento y evaluación de las medidas del plan de igualdad.
  9. Sistema de seguimiento, evaluación y revisión periódica.
  10. Composición y funcionamiento de la comisión u órgano paritario encargado del seguimiento, evaluación y revisión periódica de los planes de igualdad.
  11. Procedimiento de modificación, incluido el procedimiento para solventar las posibles discrepancias que pudieran surgir en la aplicación, seguimiento, evaluación o revisión, en tanto que la normativa legal o convencional no obligue a su adecuación.

FASES PARA LA ELABORACION E IMPLANTACION DE LOS PLANES DE IGUALDAD

          Para elaborar un plan de igualdad, las empresas deben seguir un proceso que consta de cinco fases: puesta en marcha, diagnóstico, diseño, implantación y evaluación

Fase 1. Puesta en marcha.

El proceso se inicia con el compromiso de la dirección de la empresa de integrar, como principio básico y transversal la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en la organización y de facilitar los recursos necesarios, tanto materiales como humanos, para la elaboración del diagnóstico, definición e implementación del Plan de Igualdad y la inclusión de la igualdad en la negociación colectiva. 

          Para la elaboración del plan de igualdad se constituirá una comisión negociadora paritaria de la representación de la empresa y la de las personas trabajadoras.

          La representación de las personas trabajadoras la ostentarán los representantes legales del personal, en su caso, o las secciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la mayoría de los miembros del comité.

          En las empresas donde no se haya constituido la representación legal de las personas trabajadoras se creará una comisión negociadora constituida, por la representación de la empresa y por una representación de las personas trabajadoras, formada por los sindicatos más representativos y por los sindicatos representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para la negociación del convenio colectivo de aplicación.

Fase 2. Diagnóstico.

Una vez constituida la comisión negociadora, se inicia la toma y recogida de datos con el objeto de elaborar un diagnóstico dirigido a identificar y a estimar la magnitud, a través de indicadores cuantitativos y cualitativos, de las desigualdades, diferencias, desventajas, dificultades y obstáculos, existentes o que puedan existir en la empresa para conseguir la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.

Fase 3. Diseño.

Concluido el diagnóstico, la comisión negociadora elabora el plan de igualdad en el que se fijarán:

  • Los objetivos generales a largo plazo que sirvan de  referencia durante todo el proceso.
    • Los objetivos concretos a corto plazo, progresivos y  coherentes con los generales.
    • Las acciones concretas se van a llevar a cabo.
    • Destinatarios de las medidas.
    • Los responsables de su aplicación.
    • Los métodos que se van a utilizar.
    • Los recursos necesarios.
    • La forma de evaluar la implantación y el cumplimiento
Fase 4. Implantación

Una vez diseñado y redactado el plan de igualdad se ejecutarán las medidas previstas.

El contenido del plan de igualdad se comunicará a toda la plantilla de personas trabajadoras, a la que se debe facilitar la formación en materia de igualdad de oportunidades y perspectiva de género y la responsabilidad en la ejecución de las acciones concretas que cada persona trabajadora tiene.

Fase 5. Evaluación

Los planes de igualdad y su implantación deben ser objeto de evaluación con el objetivos conocer el grado de cumplimiento de los objetivos del plan, analizar el desarrollo del proceso del plan, reflexionar sobre la continuidad de las acciones e identificar nuevas necesidades que requieran acciones para fomentar y garantizar la igualdad de oportunidades en la empresa.

Los planes de igualdad deben fijar un calendario evaluación de las medidas previstas en propio plan, debiendo realizarse al menos una evaluación intermedia y otra final del plazo de su vigencia.

VIGENCIA, SEGUIMIENTO Y REVISIÓN DEL PLAN

El periodo de vigencia de los planes de igualdad será el fijado en los propios planes.   En cualquier caso la vigencia del plan no podrá ser superior a cuatro años.

Deberán revisarse cuando se produzcan cambios significativos en la plantilla de personal, los métodos de trabajo, organización o sistemas retributivos, incluidas las inaplicaciones de convenio y las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o las situaciones analizadas en el diagnóstico de situación que haya servido de base para su elaboración.

También será necesaria la revisión de los planes de igualdad para adecuarlos a los requisitos legales y reglamentarios o su insuficiencia como resultado de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o de actuación judicial y en todos los supuestos en que sea preciso para añadir, reorientar, mejorar, corregir, intensificar, atenuar o, incluso, dejar de aplicar alguna medida que contenga en función de los efectos que vayan apreciándose en relación con la consecución de sus objetivos.

En los planes de igualdad se deberá prever la constitución de una comisión u órgano concreto de vigilancia y seguimiento. La comisión deberá tener una composición paritaria de la representación de la empresa y de las personas trabajadoras y, en la medida de lo posible, tendrá una composición equilibrada entre mujeres y hombres.

REGISTRO

       Los planes de igualdad negociados y aprobados deber ser inscritos de forma obligatoria en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo.

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO

La falta de cumplimiento de las obligaciones impuesta a las empresas  en materia de igualdad en la Ley Orgánica 3/2007 y la no redacción e implantación del plan de igualdad tiene la consideración de infracción grave tipificada en el artículo 7.13 de la Ley de Sanciones e Infracciones en el Orden Social.

No elaborar o no aplicar el plan de igualdad cuando la obligación de realizar dicho plan responda a un requerimiento para su  elaboración de la Autoridad Laboral o la Inspección de Trabajo tiene la consideración de infracción Muy Grave.

Las infracciones graves pueden ser sancionadas con multas de 751,00 € a 7.500,00 € y las muy graves con multa de 7.501,00 € a 225.018,00 €.

En Barrera Abogados podemos asesorarle y acompañarle en el proceso de elaboración e implantación del plan de igualdad. Puede contactar con nosotros en el siguiente ENLACE

Antonio Barrera

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LA CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2021

LA CONTRATACIÓN TEMPORAL TRAS LA REFORMA LABORAL DE 2021

Uno de los objetivos de la reforma laboral de 2021 es reducir la temporalidad en la contratación laboral, lo que ha supuesto una reducción de las posibilidades de formalizar contratos temporales, aunque se mantiene la posibilidad de la contratación temporal en determinadas circunstancias.

1.- Presunciones a favor del carácter indefinido de la relación.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores, El contrato de trabajo se presume concertado por tiempo indefinido.

Como consecuencia de ello, la contratación temporal supone la excepción y solo se podrán formalizar contratos de trabajo de duración determinada cuando concurran las circunstancias y requisitos establecidos en la propia norma legal.

En el punto cuatro del citado artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores se dispone que “Las personas contratadas incumpliendo lo establecido en este artículo adquirirán la condición de fijas. También adquirirán la condición de fijas las personas trabajadoras temporales que no hubieran sido dadas de alta en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba”

2.- Modalidades de la contratación temporal.

Tras la reforma introducida en el Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 32/2021, el contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

Para que pueda formalizarse un contrato de carácter temporal debe concurrir causa justificada de temporalidad, que necesariamente deben reflejarse con precisión en el contrato, de forma que en éste queden reflejadas la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

El contrato de duración determinada por circunstancias de la producción podrá formalizarse en dos supuestos diferentes:

A).- Para cubrir un incremento ocasional e imprevisible de la actividad propia de la empresa o cuando se produzcan oscilaciones, que aun tratándose de la actividad normal de la empresa, generen un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere durante un tiempo determinado, siempre que no respondan a los supuestos que deban ser cubiertos con contratación de fijos discontinuos.

La cobertura de las vacaciones anuales que considera por la ley circunstancia de la producción que justifica la contratación temporal por circunstancias de la producción.

La duración de este tipo de contratos no puede ser superior a seis meses, salvo que el convenio colectivo del ámbito sectorial contemple una duración mayor que no podrá superar en ningún caso el año.

En el caso de que el contrato temporal por circunstancias de la producción se concierte por un plazo inferior al máximo permitido legal o convencionalmente, podrá prorrogarse una sola vez sin que la duración total del contrato puede exceder de la duración máxima permitida.

B).-  Para atender situaciones ocasionales, previsibles y que tengan una duración reducida y delimitada en el tiempo.

Las empresas podrán utilizar esta modalidad de contrato temporal por circunstancias de la producción un máximo de noventa días en el año natural, independientemente de las personas trabajadoras que sean necesarias para atender en cada uno de dichos días las concretas situaciones.

Los  noventa días no podrán ser utilizados de manera continuada.

Las empresas en las que exista representación legal de las personas trabajadoras tienen la obligación de trasladar a la representación legal de las personas trabajadoras la previsión anual del uso de este tipo de contratos en el último trimestre de cada año natural.

La otra modalidad de contratación temporal permitida en la actual legislación laboral es la que tiene por objeto la sustitución de una persona trabajadora con derecho a reserva de puesto de trabajo, siempre que se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

En estos casos la prestación de servicios podrá iniciarse antes de que se produzca la ausencia de la persona sustituida, coincidiendo en el desarrollo de las funciones el tiempo imprescindible para garantizar el desempeño adecuado del puesto y, como máximo, durante quince días.

El contrato de sustitución podrá concertarse para completar la jornada reducida por otra persona trabajadora, cuando dicha reducción se ampare en causas legalmente establecidas o reguladas en el convenio colectivo y se especifique en el contrato el nombre de la persona sustituida y la causa de la sustitución.

El contrato de sustitución podrá ser también celebrado para la cobertura temporal de un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva mediante contrato fijo, sin que su duración pueda ser en este caso superior a tres meses, o el plazo inferior recogido en convenio colectivo, ni pueda celebrarse un nuevo contrato con el mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

3.-  Reglas en materia de encadenamiento de contratos

Conforme a lo establecido en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, las personas trabajadoras que en un periodo de veinticuatro meses hubieran estado contratadas durante un plazo superior a dieciocho meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, adquirirán la condición de personas trabajadoras fijas. Esta previsión también será de aplicación cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o convencionalmente.

También adquirirá la condición de fija la persona que ocupe un puesto de trabajo que haya estado ocupado con o sin solución de continuidad, durante más de dieciocho meses en un periodo de veinticuatro meses mediante contratos por circunstancias de la producción, incluidos los contratos de puesta a disposición realizados con empresas de trabajo temporal.

4.- Medidas correctoras: cotización adicional y nuevo régimen sancionador

Con el objeto de desincentivar la contratación temporal de corta duración, se ha introducido una modificación en el artículo 151 de la Ley General de la Seguridad Social en virtud de la cual se fija una cotización adicional para los contratos que tengan una duración inferior a 30 días generaran para la empresa la obligación de pagar una cotización adicional que en el año 2022 es de 27,53 €.

Esta cotización adicional no se aplicará a los contratos de duración determinada cuando sean celebrados con trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agrarios, en el Sistema Especial para Empleados de Hogar o en el Régimen Especial para la Minería del Carbón; ni a los contratos por sustitución.

Con el mismo objetivo se ha modificado la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social introduciendo en el apartado 2 del artículo 7 una nueva tipificación de las infracciones relacionadas con la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales de duración determinada, de forma que se computará una infracción por cada una de las personas trabajadoras afectadas y modificando la letra b) del artículo 19.2, para tipificar como infracción grave la relativa a “Formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regulan las empresas de trabajo temporal. En este supuesto también se computará una infracción por cada persona trabajadora afectada.

Las sanciones previstas en la normativa para estas infracciones se cuantifican desde 1.000 a 10.000 €.

5.- La contratación a través de empresas de trabajo temporal.

Conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley 14/1994 de Empresas de Trabajo Temporal, el contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la empresa usuaria teniendo por objeto la cesión del trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección quedará sometido aquél.

Este tipo de contratos podrán celebrarse en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato formativo conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores.

La duración del contrato de puesta a disposición será la prevista en el Estatuto de los trabajadores para los contratos formativos y para los contratos de duración determinada regulados en los artículos 11 y 15 del Estatuto de los Trabajadores.

Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato indefinido.

Esta regulación impide la utilización de la contratación a través de empresas de trabajo temporal para evitar la aplicación de la normativa reguladora de la contratación temporal.

6.- Subcontratación de obras y servicios.

Las condiciones laborales derivadas de la subcontratación de obras y servicios están reguladas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

El Real Decreto Ley 32/2021 solo ha afectado al contenido de este  artículo en lo referente al convenio colectivo de aplicación a las empresas contratistas y subcontratistas, que será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa salvo que se produzca en el marco de un contrato de puesta a disposición formalizado con empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas.

Se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores  cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La interpretación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia, con arreglo a la que se puede decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva sea lícita, y que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial.

Es necesario un análisis detallado de cada caso concreto para establecer los límites entre una subcontratación lícita y una cesión ilegal de trabajadores.

La jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo»: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva…

Mantiene el Tribunal Supremo que «para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario considerar con detenimiento las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».

Este tribunal en la sentencia de 11 de abril de 2018 estableció lo siguiente: «… para distinguir entre una subcontratación o externalización del servicio lícita y una cesión ilegal de trabajadores, es necesario que exista un «contratista real» del trabajador, entendiéndose por tal el empresario encargado de la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata «cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuente, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador”.

La cesión ilegal se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por la persona trabajadora, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante, lo que supone, en la mayoría de los casos, que puede considerarse cesión ilegal de trabajadores la subcontratación de obras o servicios sin que concurran la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto o la aportación de medios de producción propios por la empresa contratista.

7.- A modo de resumen.

  • El contrato laboral se presume indefinido y solo puede formalizarse contratación temporal en los casos expresamente autorizados por la legislación.
  • En la actualidad subsisten como modalidades de contratación temporal el contrato por circunstancias de la producción y el contrato de sustitución.
  • El encadenamiento de contratos temporales de forma que en un periodo de veinticuatro meses una persona trabajadora haya estado contratada durante un plazo superior a dieciocho meses,  tiene como consecuencia que la persona trabajadora adquirirá la condición de fijas.
  • Igual consecuencia tiene que en el mismo periodo de tiempo un mismo puesto de trabajo sea ocupado por dos o más personas trabajadoras relacionadas con la empresa mediante contratación temporal.
  • Se ha establecido una cotización adicional para los contratos de duración inferior a 30 días.
  • Se han tipificado nuevas infracciones en el orden social relacionadas con el fraude en la contratación temporal, se ha establecido que se computa como infracción cada contratación irregular y se han incrementado las sanciones derivadas de este tipo de infracciones.
  • La formalización de contratos de puesta a disposición con empresas de trabajo temporal solo está permitida cuando se den las circunstancias que permiten la contratación temporal.

  • La subcontratación de obras y servicios es lícita, pero no lo es la cesión de trabajadores.

Antonio Barrera para Barrera Abogados

COMPATIBILIDAD DEL EJERCICIO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD Y EL COBRO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

¿ES COMPATIBLE SER ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD Y COBRAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN? 

La respuesta es positiva, pero deben cumplirse una serie de requisitos que explicamos en este artículo.

INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON EL TRABAJO.

Según el artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre 1970, el disfrute de la pensión por jubilación será incompatible con todo trabajo, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o de alguno de los demás Regímenes Especiales de la  Seguridad Social.

El disfrute de la pensión de jubilación será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad.

La Ley General de la Seguridad establece una excepción a esta regla general: la jubilación activa.

COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON EL MANTENIMIENTO DE LA TITULARIDAD DEL NEGOCIO.

La jurisprudencia y la doctrina han interpretado que en el caso de los autónomos societarios, las «funciones inherentes a la titularidad del negocio de que se trate», a que se refiere el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970 «comprenden exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquélla. Además, cuando ese titular se asimile a un administrador con control sobre una sociedad, las funciones inherentes a la titularidad incluirán también aquellas actividades que por Ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración».

Fuera de lo anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa «debe reputarse actividad incompatible actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA, tanto para el empresario individual como para el empresario de hecho, de una sociedad mercantil capitalista».

En este sentido se ha manifestado de forma reciente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia número 4503/2021 de 16 noviembre.

COMPATIBILIDAD DE LA PENSION DE JUBILACION Y EL EJERCICO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD

Esto quiere decir que el ejercicio del cargo de administrador único de una sociedad mercantil es compatible con la percepción de la prestación por jubilación siempre que las funciones de gestión administración y dirección ordinaria de la empresa estén encomendadas a otra persona que ejerza el cargo de gerente o apoderado general.

APLICACION PRACTICA

La aplicación práctica de esta norma a las sociedades mercantiles obligaría a la sociedad a nombrar un gerente o apoderado general que asuma la gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, reservándose el administrador las facultades inherentes e indelegables del administrador único como son la convocatoria de juntas generales y la formulación, firma y depósito  de cuentas anuales, además de las facultades de disposición que no sean necesarias para el funcionamiento ordinario de la empresa.

El nombramiento de gerente o apoderado general debe hacerse antes de la jubilación del administrador único de la sociedad.

Estas actuaciones requieren habitualmente el asesoramiento de abogado con conocimientos en materia mercantil y abogado laboralista.

COTIZACION DEL GERENTE O APODERADO GENERAL

Quien ejerza el cargo de gerente o apoderado general deberá estar encuadrado en el grupo uno de cotización a la Seguridad Social, salvo que se trate de alguna de las personas que tengan que estar encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos.

LA JUBILACION ACTIVA

La jubilación activa, regulada en el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social contiene la excepción a la prohibición de compatibilizar el disfrute de la pensión de jubilación con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista.

Para que sea posible el cobro de la pensión de la jubilación activa deben cumplirse los siguientes requisitos:

– El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria.

– El trabajador debe tener derecho a recibir una pensión calculada sobre el cien por cien de la base reguladora, lo que se produce cuando se han superado determinados periodos de cotización.

– El trabajo compatible podrá realizarse por cuenta ajena , a tiempo completo o a tiempo parcial , o por cuenta propia .

La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al cincuenta por ciento de la pensión que correspondería a la jubilación ordinaria.

Si la actividad se realiza por cuenta propia y el pensionista tiene contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena , la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al cien por cien de la pensión ordinaria.

En el caso de los llamados autónomos societarios, entre los que se encuentran los socios administradores de las compañías mercantiles, la pensión de jubilación activa será del cincuenta por ciento de la pensión que le correspondería por jubilación ordinaria.

Sobre esta cuestión se ha manifestado el Pleno de la sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de febrero de 2022, en la que unifica doctrina y sienta jurisprudencia en el sentido de que el requisito de tener contratado a un trabajador por cuenta ajena, que permite el cobro de la pensión íntegra, no concurre cuando éste presta servicios para una sociedad de capital de la que el pensionista es socio mayoritario administrador.

Antonio Barrera para Barrera Abogados.

SUBSIDIO PARA MAYORES DE 52 AÑOS ¿CÓMO AFECTA RECIBIR UNA HERENCIA?

Recibir una herencia puede afectar al derecho a percibir el subsidio para mayores de 52 años desempleados porque puede suponer no cumplir el requisito de carecer de rentas inferiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional.

¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA ACCEDER AL SUBSIDIO PARA MAYORES DE 52 AÑOS?

Pueden  acceder al subsidio los trabajadores mayores de cincuenta y dos años, aun cuando no tengan responsabilidades familiares, siempre que:

– carezcan de rentas de cualquier naturaleza superiores, en cómputo mensual, al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, excluida la parte proporcional de dos pagas extraordinarias.

–  hayan agotado la prestación por desempleo

–  sean  trabajadores españoles emigrantes que hayan retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, o con los que no exista convenio sobre protección por desempleo, acredite haber trabajado como mínimo doce meses en los últimos seis años en dichos países desde su última salida de España, y no tenga derecho a la prestación por desempleo,

– hayan sido declarados plenamente capaces o incapacitados en el grado de incapacidad permanente parcial, como consecuencia de un expediente de revisión por mejoría de una situación de incapacidad en los grados de incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta o gran invalidez

– hayan cotizado por desempleo al menos durante seis años a lo largo de su vida laboral y acrediten que, en el momento de la solicitud, reúnen todos los requisitos, salvo la edad, para acceder a cualquier tipo de pensión contributiva de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

¿QUÉ RENTAS SE TIENEN EN CONSIDERACIÓN PARA EL CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CARENCIA DE RENTAS?

A efectos de determinar los requisitos de carencia de rentas y, en su caso, de responsabilidades familiares, se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, derechos o rendimientos derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario, de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la Administración de la Seguridad Social.

No tiene la consideración de renta computable a estos efectos la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo.

Se consideran rentas a estos efectos las plusvalías o ganancias patrimoniales, así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 100 por ciento del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas.

¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE LOS BENEFICIARIOS?

Los beneficiarios de las prestaciones, además de  estar inscrito y mantener la inscripción como demandante de empleo, tienen la obligación de presentar ante el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) una declaración de sus rentas, acompañada de la documentación acreditativa que corresponda.

Dicha declaración se deberá presentar cada vez que transcurran doce meses desde la fecha del nacimiento del derecho o desde la fecha de su última reanudación, en el plazo de los quince días siguientes a aquel en el que se cumpla el período señalado.

También tiene la obligación de comunicar la obtención de rentas que supongan la suspensión o la extinción del derecho a percibir el subsidio.

¿SE COMPUTA LA RECEPCIÓN DE UNA HERENCIA A LOS EFECTOS DEL REQUISITO DE CARENCIA DE RENTAS INFERIORES AL 75 POR CIENTO DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL?

Sí, la recepción de una herencia se considera un incremento o ganancia patrimonial en el momento de su aceptación y adjudicación, por lo que habrá que calcular las rentas reales y presuntas obtenidas como consecuencia de la aceptación de la herencia aplicando el tipo de interés del dinero vigente al valor de los bienes, diferentes al efectivo y saldos bancarios, recibidos en herencia. Las cantidades de efectivo o saldos en cuentas bancarias se computan por su importe.

Si la renta presunta obtenida como consecuencia de la aceptación y adjudicación de la herencia es superior al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional, se perderá el requisito de carencia de rentas, por lo que será obligatorio comunicarlo al SEPE.

La obtención de rentas por la recepción de una herencia se considera producida en la fecha en la que se formalice la aceptación y adjudicación de la herencia, fecha que determina la obligación de comunicar la obtención de dichas rentas.

CONSECUENCIAS SOBRE EL SUBSIDIO DE LA RECEPCIÓN DE UNA HERENCIA. ¿SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN?

La aceptación y adjudicación de una herencia que produzca la generación de rentas superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional conforme a la previsiones de la ley  tiene como consecuencia la suspensión del derecho a obtener el subsidio durante el mes en el que se produce la aceptación de la herencia, siempre y cuando dicha circunstancia se comunique a la entidad gestora.

En el caso de que se produzca la causa que provoca la suspensión del derecho a percibir el subsidio, el beneficiario debe comunicar al SEPE la suspensión del derecho y puede solicitar la reanudación del derecho a percibir el subsidio al mes siguiente a aquel en que se produzca la aceptación y adjudicación de la herencia.  

En el caso de que el beneficiario del subsidio no comunique al SEPE la aceptación de una herencia que suponga la generación de rentas superiores al 75 por ciento del salario mínimo interprofesional cometerá una infracción tipificada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y sancionada con la extinción del subsidio.

Puede conocer la doctrina jurisprudencial sobre la materia en esta sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

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Antonio Barrera para Barrera Abogados

LOS TRABAJADORES ANTE EL CONCURSO DE ACREEDORES

Para los trabajadores la declaración de concurso de acreedores de la empresa para la que trabajan no supone la modificación de sus condiciones de trabajo, pero puede justificar la extinción del contrato o la modificación de sus condiciones. 

Para que puedan modificarse las condiciones de trabajo o extinguirse los contratos es necesario la tramitación del oportuno expediente de regulación de empleo.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO.

La declaración de concurso acreedores no supone la modificación de los contratos de los trabajadores ni de sus condiciones, como tampoco implica la extinción de las relaciones laborales.

Una vez declarado el concurso de acreedores, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores, el traslado,  el despido y la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se tramitarán por las reglas establecidas en la ley concursal.

La ley concursal establece el procedimiento para la tramitación de los expedientes que supongan modificación de las condiciones laborales o la extinción de los contratos de carácter colectivo.

EXPEDIENTES COLECTIVOS EN TRAMITACIÓN

En el caso de que a la fecha de la declaración del concurso de acreedores se hubieran iniciado y se encuentren en tramitación expediente colectivos de modificación de condiciones de trabajo, de despido o de suspensión de contratos de carácter colectivo, el concursado lo pondrá inmediatamente conocimiento del juez del concurso, y si aún no se hubiera alcanzado un acuerdo o no se hubiera notificado la decisión empresarial, el juzgado citará a comparecencia a la administración concursal, al concursado y a la representación de los trabajadores para resolver sobre la procedencia de continuar con la tramitación de las medidas colectivas conforme a lo previsto en la ley concursal.

INICIO Y TRAMITACIÓN DEL EXPEDIENTE COLECTIVO CONCURSAL

El expediente colectivo de modificación de condiciones de trabajo o de despido solo podrá solicitarse del juez del concurso una vez presentado el informe de la administración concursal, salvo que se estime que la demora en la aplicación de las medidas colectivas pretendidas puede comprometer gravemente la viabilidad futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores, en cuyo caso, y con acreditación de esta circunstancia, podrá realizarse la solicitud al juez en cualquier momento procesal desde la declaración de concurso.

La solicitud

En la solicitud se deberán exponer y justificar, en su caso, las causas motivadoras de las medidas colectivas pretendidas y los objetivos que se proponen alcanzar con estas, acompañando los documentos necesarios para su acreditación.

Si la medida afectase a empresas de más de cincuenta trabajadores, deberá acompañarse a la solicitud un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.

El periodo de consultas

Una vez recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores.

La apertura del período de consultas no será necesaria en caso de que la solicitud venga acompañada de acuerdo suscrito por la administración concursal y los representantes de los trabajadores.

Al finalizar el plazo señalado o en el momento en que se consiga un acuerdo, la administración concursal y los representantes de los trabajadores comunicarán al juez del concurso el resultado del período de consultas, que solicitará informe a la autoridad laboral sobre las medidas propuestas por el acuerdo alcanzado.

La resolución del expediente

En caso de existir acuerdo el juzgado lo aprobará salvo que en la conclusión del mismo aprecia la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. 

En caso de inexistencia de acuerdo, el juez del concurso dará audiencia a quienes hubieran intervenido en el periodo de consultas, tras lo que dictará la resolución que proceda conforme a la legislación laboral.

CALIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS DE LOS TRABAJADORES EN CONCEPTO DE SALARIO Y DE INDEMNIZACIONES POR DESPIDO.

Los salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional, los salarios devengados desde la declaración del concurso y las indemnizaciones por despido o extinción del contrato de trabajo que se hubiesen producido con posterioridad a la declaración del concurso tienen la consideración de créditos contra la masa.

Los créditos por salarios que tengan la consideración de créditos contra la masa se pagarán de forma inmediata.  L

os restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos.

 INTERVENCIÓN DEL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA).

Si en el momento de concluirse el expediente de regulación de empleo concursal no se dispusiese de efectivo para afrontar el pago de las indemnizaciones de los trabajadores afectados por el despido colectivo, el administrador concursal expedirá certificación acreditativa del despido y de la indemnización reconocida a cada trabajador para que pueda solicitar el pago de las prestaciones legalmente previstas al FOGASA.

Las garantías del FOGASA

El fondo de garantía salarial garantiza el pago de:

Los salarios con sus pagas extraordinarias, incluidos los de tramitación, pendientes de pago por declaración de insolvencia o procedimiento concursal de la empresa hasta el límite que resulta de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, con prorrateo de pagas extras, por el número de días pendientes de pago, con un máximo de ciento veinte días.

Las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de resolución dictada por el juez del concurso por la que se declare la extinción del contrato con el límite de una anualidad, sin que el salario diario, base de cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Los límites de las prestaciones indemnizatorias y salariales    de las que responde el FOGASA son para el año 2021, y hasta que no se actualice el salario mínimo interprofesional, los siguientes:

Salarios: 8.844,00 €

Indemnizaciones: 26.900,50 €

El doble del salario mínimo interprofesional diario, con prorrateo de extras es de 73,70 €.

Calificación de las cantidades no garantizadas por el FOGASA

En el caso de que las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores sean superiores a los límites establecidos para las prestaciones del FOGASA, las cantidades no satisfechas por el FOGASA tendrán la consideración de créditos contra la masa.

Antonio Barrera

ERTES Y NUEVO ESTADO DE ALARMA

EL NUEVO ESTADO DE ALARMA

De nuevo estamos sometidos a un estado de alarma que supone, y supondrá, la aplicación de medidas que provocarán suspensiones y limitaciones de la actividad de las empresas, lo que justificará la tramitación nuevos ERTE.

El nuevo estado de alarma se ha decretado por el Gobierno mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.

¿QUÉ ES UN ERTE?

Por ERTE se entiende el expediente de regulación temporal de empleo. Su aplicación por las empresas puede provocar la suspensión de los contratos de las personas trabajadoras o la reducción de su jornada de trabajo.

Los ERTE pueden estar justificados por causas de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

LOS ERTEs EN EL NUEVO ESTADO DE ALARMA

Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre ha fijado las condiciones en las que las empresas pueden tramitar y ejecutar expedientes de regulación temporal de empleo y las consecuencias en materia de cotizaciones a la seguridad social y prestaciones de desempleo que pueden recibir las personas trabajadoras afectadas por los ERTEs.

LOS ERTEs POR FUERZA MAYOR POR IMPEDIMENTO DE LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA

A partir del 1 de octubre de 2020 las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en todos o en alguno de sus centros de trabajo como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por autoridades españolas o extranjeras podrán tramitar y aplicar expedientes de regulación de empleo por causas de fuerza mayor.

Los ERTE de fuerza mayor tendrán en este supuesto la duración de las medidas sanitarias que impidan el desarrollo de la actividad de la empresa.

La aplicación del ERTE por fuerza mayor requiere de resolución de la autoridad laboral competente, que debe dictarse el plazo de cinco días contados desde la presentación de la solicitud por parte de la empresa.  La falta de resolución expresa en el plazo de cinco días tiene efectos de resolución positiva por silencio administrativo.

En el caso de aplicación de estos expedientes las empresas tendrán derecho a la exención o bonificación de la aportación empresarial a la seguridad social en función de si la plantilla es inferior o superior a cincuenta personas trabajadoras.

LOS ERTEs POR FUERZA MAYOR POR LIMITACIONES DE ACTIVIDAD DE LA EMPRESA POR CAUSA DE LA APLICACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS

Las empresas y entidades de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas, también podrán tramitar y ejecutar ERTEs por fuerza mayor.

La aplicación de este tipo de ERTEs también requiere de resolución positiva de la administración laboral competente y permite a las empresas aplicarse bonificaciones en las cotizaciones a la seguridad social.

ERTEs  POR CAUSAS ECONÓMICAS TÉCNICAS ORGANIZATIVAS Y DE PRODUCCIÓN VINCULADAS A LA COVID-19.

En el nuevo estado de alarma también podrán ejecutar las empresas ERTEs basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la COVID-19.

PROHIBICIÓN DE DESPEDIR PARA LAS EMPRESAS QUE EJECUTEN ERTEs DURANTE EL ESTADO DE ALARMA

Las empresas que ejecuten expedientes de regulación temporal de empleo por causas de fuerza mayor o basados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vinculadas a la COVID-19 y se beneficien de las bonificaciones en materia de cotizaciones a la seguridad social,  asumen el compromiso de mantener el nivel de empleo anterior a la aplicación del expediente de regulación temporal de empleo, lo que supone la prohibición de despedir o extinguir el contrato por causas no imputables a la persona trabajadora.

El compromiso del mantenimiento del empleo tiene una duración de seis meses contados desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

PROHIBICIÓN DE DESPEDIR POR CAUSA DEL COVID-19

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción provocados por los efectos del COVID-19 no pueden ser causa justificativa de despidos ni de extinciones de contrato, al menos hasta el 31 de enero de 2021.

PROHIBICIÓN DE HORAS EXTRAORDINARIAS, DE CONTRATACIÓN  Y DE EXTERNALIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD

Las empresas que ejecuten ERTEs de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas al COVID-19, no podrán realizar horas extraordinarias, realizar nuevas contrataciones ni nuevas externalizaciones durante la aplicación de los expedientes.

PRESTACIONES POR DESEMPLEO

Las personas trabajadoras afectadas por ERTEs tendrán derecho a percibir prestaciones por desempleo durante el periodo en el que tenga suspendidos sus contratos o reducidas sus jornadas de trabajo.

BARRERA ABOGADOS tiene una amplia experiencia en la tramitación de expedientes de regulación temporal de empleo, tanto de fuerza mayor como justificados en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

En caso de necesitar asesoramiento en esta materia puede contactar con nosotros en este ENLACE

Puede consultar la última normativa en materia de ERTES publicada en el BOE  en el siguiente enlace: https://www.boe.es/boe/dias/2020/09/30/pdfs/BOE-A-2020-11416.pdf

Antonio Barrera para BARRERA ABOGADOS

¿TRIBUTA LA INDEMNIZACIÓN RECIBIDA POR DESPIDO OBJETIVO O COLECTIVO EN CASO DE REINCORPORACION A LA EMPRESA?

¿TRIBUTA LA INDEMNIZACIÓN  RECIBIDA EN CASO DE DESPIDO OBJETIVO O COLECTIVO EN CASO DE REINCORPORACION A LA EMPRESA?

Planteamiento

En respuesta a la consulta sobre el tratamiento fiscal que habría que dar  a la indemnización recibida por un trabajador despedido en el marco de un despido colectivo si se reincorpora a la empresa en los tres años siguiente a la fecha del despido, hay que decir lo siguiente:

Exención general y excepción.

El artículo 7.e) de la Ley del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas dispone que estarán exentas las siguientes rentas:

“e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, en los supuestos de despidos colectivos realizados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51  del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en la letra c) del artículo 52  del citado Estatuto, siempre que, en ambos casos, se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido improcedente.

El importe de la indemnización exenta a que se refiere esta letra tendrá como límite la cantidad de 180.000 euros.”

La exención quedará condicionada a la real efectiva desvinculación del trabajador con la empresa.

Pérdida de la exención en caso de reincorporación

El artículo 1 del Reglamento del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas establece que “se presumirá, salvo prueba en contrario, que no se da dicha desvinculación cuando en los tres años siguientes al despido o cese el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra empresa vinculada a aquélla.”

En aplicación de estos preceptos, en el caso de que un trabajador se reincorpore a la empresa por la que fue despedido en los tres años siguientes a la fecha del despido perderá la exención del impuesto y deberá presentar autoliquidación complementaria, en la que incluirá el importe de la indemnización como rendimiento del trabajo. 

Tipo impositivo

El tipo impositivo aplicable será el que corresponda a la base imponible y liquidable resultante de la suma de todos las rentas sujetas obtenidas en el ejercicio en que se recibió la indemnización.

Plazo para presentar la liquidación del impuesto

El plazo para la presentación de la autoliquidación finalizará, según lo dispuesto en el artículo 73.1 del Reglamento del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas en el plazo que medie entre la fecha en que vuelva a prestar servicios y la finalización del plazo reglamentario de declaración correspondiente al período impositivo en que se produzca dicha circunstancia.

Más información: https://www.barrera-abogados.com/consultas/

Antonio Barrera.

EL TRABAJADOR ANTE EL ERTE

EL TRABAJADOR ANTE EL ERTE

El estado de alarma decretado por el Gobierno ante la especial situación por la que atraviesa el país ha tenido graves consecuencias en las empresas debido al cese de su actividad. Muchas empresas afectadas por esta situación pueden recurrir a la figura del ERTE que afecta al contrato del trabajador que queda suspendido. 

¿Qué es un ERTE?

Un ERTE es un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, figura regulada principalmente en el Estatuto de los Trabajadores, que permite a las empresas la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de jornada laborar cuando concurren causas de fuerza mayor, económicas, técnicas o de producción.

Las medidas adoptadas en el estado de alarma decretado por la crisis del coronavirus pueden justificar la realización de ERTEs por fuerza mayor en algunos supuestos y por causas económicas o productivas en otros casos.

¿La crisis del coronavirus justifica cualquier ERTE?

No, la crisis del coronavirus no justifica cualquier ERTE y el trabajador puede impugnar la decisión empresarial si considera que el ERTE no está justificado o porque las causas alegadas no están acreditadas.

La impugnación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada debe ser impugnada ante los Juzgados de lo Social, para lo que es recomendable que el trabajador contrate un abogado laboralista.

¿Qué ocurre al finalizar la situación que justifica el ERTE?

Cuando cese la causa que justifica el ERTE el trabajador tiene derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la aplicación del ERTE.

El ERTE y la situación de desempleo.

En los casos en los que la crisis actual provoque la suspensión del contrato, el trabajador pasará a encontrarse en situación legal de desempleo, pudiendo autorizar el SEPE que el periodo en el que se reciban prestaciones de desempleo no se contabilice con respecto a los periodos máximos establecidos para la percepción de la prestación. Esto significa básicamente, que el tiempo de desempleo provocado por el ERTE no se computará para en caso de prestaciones futuras. Del mismo modo se podrá permitir que el trabajador acceda a una prestación de desempleo aun no reuniendo los periodos mínimos de cotización necesarios.

¿Cuál será la prestación de desempleo durante el ERTE?

El importe de la prestación dependerá de la base reguladora y será del 70% de esta durante los primeros seis meses, y del 50% a partir del séptimo mes. La base sobre la que se calcula dicho porcentaje es la media de las bases de contingencias profesionales de los 180 últimos días cotizados.

Teniendo en cuenta que el contrato se suspende y no se extingue, el trabajador no tendrá derecho a indemnización.

Solicitud de la prestación

La solicitud de la prestación por desempleo es voluntaria y puede llevarse a cabo desde el día siguiente a la suspensión del contrato, debiendo inscribirse previamente el trabajador como demandante de empleo y durante un plazo de 15 días. Dicha solicitud puede realizarse de forma telemática a través de la sede electrónica del SEPE en la cual se indica la documentación y requisitos necesarios.

Mientras permanezcan activas las medidas de limitación de movilidad acordadas en el estado de alarma, la presentación de la solicitud fuera del plazo de 15 días no supondrá la perdida de prestaciones ni la reducción de las mismas.

En la web del Servicio Público de Empleo Estatal está habilitado el canal para tramitar la solicitud de prestaciones: http://www.sepe.es/HomeSepe/que-es-el-sepe.html

Alberto Moreno para Barrera Abogados

LAS EMPRESAS Y LOS CONTRATOS DE TRABAJO ANTE EL ESTADO DE ALARMA

LAS EMPRESAS Y LOS CONTRATOS DE TRABAJO ANTE EL ESTADO DE ALARMA

El RD 463/2020 de 14 de marzo

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 no contiene medida alguna en materia laboral.

El anuncio del Presidente del Gobierno

El presidente del Gobierno en la comparecencia pública hecha en la tarde del 14 de marzo anunció que se adoptarían medidas para la flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de las plantilla los denominados expedientes de regulación de empleo temporal de empleo (ERTES).

Los acuerdos de las organizaciones empresariales y sindicales.

Las organizaciones empresariales y sindicales más representativas han acordado solicitar al gobierno la probación de un Real Decreto-Ley que establezca medidas de carácter temporal y excepcional que permitan la simplificación de los expedientes de regulación de empleo temporal de empleo  y el acordamiento de los plazos de los plazos de resolución.

Posibles situaciones para las empresas

Ante esta situación cabe entender que las empresas se encuentran en dos situaciones diferentes en virtud de que las medidas de limitación de la libertad de circulación de las personas o de suspensión de actividades comerciales o empresariales limiten o impidan, o no, el desarrollo de la actividad de la empresa.

El Real Decreto no 463/2020 no ha decretado el cierre de las empresas en general, sino que solo ha suspendido la actividad en determinados sectores relacionados con la educación, la cultura y el esparcimiento, el comercio y la hostelería, y ha fijado como una de las excepciones a la limitación del derecho a la libre circulación de las personas el desplazamiento  al  lugar  de  trabajo  para  efectuar  su  prestación  laboral, profesional o empresarial.

Empresas cuya actividad no ha sido suspendida con  motivo del estado de alarma.

En los casos de que la actividad de la empresa no se haya visto suspendida, las empresas deben permanecer en la actividad pero adoptando las medidas higiénico sanitarias recomendadas por las autoridades sanitarias.

En el caso de que como consecuencia de la crisis se produzcan situaciones especiales que impidan el normal o completo desarrollo de la actividad  de la empresa, podría plantearse la adopción de medidas suspensivas de contrato o de reducción de jornada  en expedientes de regulación de empleo temporal por causas económicas o de producción, que se encuentran regulados en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y el  Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, que tendrá que modificarse como consecuencia de esta crisis.

No se ha regulado aún qué deben hacer las empresas en el caso de que se sospeche o que se confirme que uno o varios de sus trabajadores padece la enfermedad causada por el COVID19. 

El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha publicado una  guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus en la que se marcan pautas de actuación a las empresas para la adopción de las medidas preventivas para evitar el contagio del virus, que pueden llevar a la paralización de la actividad de la empresa.

El Ministerio de Sanidad ha publicado el procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (sars-cov-2)

Todo lo anterior lleva a concluir que en el caso de que se considere que haya riesgo de contacto del COVID19 lo razonable es incrementar las medidas de higiene y desinfección y consultar con los servicios de prevención de riesgos laborales y con los servicios públicos de salud.

Empresas cuya actividad ha sido suspendida con motivo del estado de alarma.

La empresas que hayan visto suspendida su actividad como consecuencia de las medidas adoptadas con motivo del estado de alarma, deben respetar la prohibición de desarrollo de su actividad y permanecer cerradas.

El cese de la actividad justifica la tramitación de un expediente de  suspensión temporal de los contratos de trabajo por fuerza mayor.

Se entiende como fuerza mayor que justifica la regulación temporal de empleo, con carácter  general,  aquella  generada  por  hechos  o  acontecimientos  involuntarios,  imprevisibles, externos al círculo de la empresa y que imposibilitan la actividad laboral. 

Según la guía publicada por el  Ministerio de Trabajo y Economía Social pueden ser consideradas causas de fuerza mayor, entre otras, las siguientes:

– Índices de absentismo tales que impidan la continuidad de la actividad de la empresa por enfermedad, adopción de cautelas médicas de aislamiento, etc.

– Decisiones de la Autoridad Sanitaria que aconsejen el cierre por razones de cautela.

Por ello, la suspensión de la actividad de la empresa por las medidas adoptadas con motivo del establecimiento del estado de alarma, es causa de fuerza mayor que justifican sobradamente la iniciación de un expediente de regulación temporal de empleo para la suspensión de los contratos o la reducción de jornada.

El expediente de suspensión temporal de empleo por fuerza mayor

El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa dirigida a la autoridad laboral competente, acompañada de las pruebas que estime necesarios.

Simultáneamente se comunicará la decisión empresarial a los representantes legales de los trabajadores, o a los trabajadores en el caso de carecer de no haber representación legal de aquellos.

La autoridad laboral debe dictar resolución en el plazo de cinco días contados desde la fecha de la solicitud, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

La suspensión surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

La suspensión de los contratos coloca a los trabajadores en situación legal de desempleo con derecho a percibo de prestaciones o subsidios de desempleo en función de los periodos de cotización que tengan acreditados.

En la regulación especial que se espera apruebe el Gobierno en los próximos días sobre flexibilización y simplificación de los expedientes de regulación de empleo, es de esperar que no sea necesario para las empresas acreditar la causa de fuerza mayor cuando la actividad de la empresa haya sido suspendida o se produzcan situaciones de cuarentena impuesta a los trabajadores. En este sentido se han pronunciado los representantes de las organizaciones empresariales y sindicales.

El expediente de suspensión temporal de empleo por causas de producción.

En los supuestos en que la situación de crisis sanitaria o las medidas adoptadas con motivo del establecimiento del estado de alarma se produzcan cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, dificultades de aprovisionamiento u otras causas que impidan o dificulten la producción o la actividad de la empresa puede plantearse un expediente de regulación temporal de empleo, mediante el procedimiento previsto en los artículos 47 del Estatuto de los Trabajadores y 16 a 29 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada

Puedes consultar los documentos citados en el texto en los enlaces siguientes:

BOE-A-2020-3692-estado-de-alarma

guia-empresas-coronavirus

Procedimiento_servicios_prevencion_riesgos_laborales_COVID-19

EL-EXPEDIENTE-DE-REGULACION-DE-EMPLEO-TEMPORAL

Antonio Barrera para Barrera Abogados

LA JORNADA A LA CARTA PARA LA CONCILIACION FAMILIAR Y LABORAL ¿UN DERECHO DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS?

En la práctica debe admitirse el derecho de los trabajadores a la modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa o en supuestos de abuso de derecho o inexistencia de buena fe.

LA JORNADA A LA CARTA PARA LA CONCILIACION FAMILIAR Y LABORAL ¿UN DERECHO DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS?

El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de Medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, introdujo una modificación en el apartado 8 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, que consagra un nuevo derecho de los trabajadores y trabajadoras, en virtud del cual pueden solicitar a las empresas las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo y de la forma de la prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Las adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa .

 A falta de negociación colectiva que fije los  términos y condiciones del ejercicio del derecho por los trabajadores, las empresas, tras recibir la solicitud de adaptación de jornada presentada por un trabajador, abrirán un proceso de negociación con el trabajador durante un periodo máximo de treinta días.

La norma no regula la forma en que el trabajador ha de hacer la solicitud, aunque se entiende razonable que la solicitud deba formularse por escrito.

A la finalización del proceso de negociación la empresa debe comunicar por escrito la decisión adoptada que puede consistir en:

1.- Aceptar la petición del trabajador.

2.- Plantear una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación del trabajador o trabajadora.

3.- Denegar la solicitud. En este último caso, deben indicarse las razones objetivas en las que se sustenta tal decisión.

En caso de discrepancia del trabajador con la decisión adoptada por la empresa puede formular reclamación ante la jurisdicción social en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución por la empresa.

La reclamación se tramita en los Juzgados de lo Social a través del procedimiento especial para la defensa de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente regulado en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En la demanda del derecho a la medida de conciliación podrá acumularse la acción de daños y perjuicios causados al trabajador la negativa del derecho o de la demora en la efectividad de la medida, de los que el empresario podrá exonerarse si hubiere dado cumplimiento, al menos provisionalmente, a la medida propuesta por el trabajador .

El empresario y el trabajador deberán llevar sus respectivas propuestas y alternativas de concreción a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, que podrán acompañar, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la sentencia .

El procedimiento será urgente y se le dará tramitación preferente cumpliendo los siguientes plazos:  El acto de la vista habrá de señalarse dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda . La sentencia se dictará en el plazo de tres días.

Contra la sentencia no procederá recurso, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento sobre las medidas de conciliación será ejecutivo desde que se dicte la sentencia .

En el caso de que se acepte por la empresa o se reconozca el derecho por el Juzgado de lo Social, el trabajador o trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Ya se han producido resoluciones judiciales que analizan la nueva normativa y que mantienen que la introducción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores reconoce un nuevo derecho a la adaptación razonable de la jornada de trabajo al trabajador por motivos de conciliación, sin necesidad de proceder a una reducción de jornada. Esta norma reconoce el derecho a concretar el horario laboral derivado del mismo, como la adaptación de la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación familiar y laboral, tanto a los trabajadores y trabajadoras que tengan a su cuidado a un hijo menor como a aquellos que por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo a un menor, sea o no hijo suyo, entre otros.

Esto no quiere decir que se delegue sin límites en el trabajador la configuración de la jornada de trabajo, sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe, planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación por el trabajador, en la que llegar a un acuerdo de adaptación. Lo cierto es que el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores  no da un derecho de modificación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de conciliar la vida familiar y laboral al menor, que el empleador negocie de buena fe, con ofertas y contrapropuestas reales.   Si no lo hace, y no esgrime una razón organizativa suficiente, le da mejor posición al trabajador titular de un derecho-expectativa a la adaptación razonable.

En la práctica debe admitirse el derecho de los trabajadores a la modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa o en supuestos de abuso de derecho o inexistencia de buena fe.

Como consecuencia de esto le incumbe al empleador acreditar las razones de tipo organizativo por las cuales se opone a la propuesta del titular de este derecho, realizando en su caso, alternativas a esta propuesta.

Al empleador no le basta alegar causas organizativas de carácter organizativas o productivas genéricas o abstractas, sino que ha de acreditar las circunstancias concretas que impiden la aceptación de la propuesta del trabajador, recayendo sobre la empresa la carga de probar que la modificación horaria propuesta por el trabajador o trabajadora resulta excesivamente gravosa para la organización del trabajo de la empresa.

 Las resoluciones judiciales dictadas hasta la fecha resuelven mayoritariamente a favor de reconocer al trabajador el derecho a la determinación de la jornada de trabajo para garantizar la conciliación de la vida familiar y laboral, resolviendo en contra del trabajador solo en caso en  los que la empresa acredita cumplidamente que la modificación de jornada solicitada por el trabajador supone un grave perjuicio para la empresa o para otros trabajadores, como es el caso de que el cambio horario suponga una modificación del horario o turnos de otros trabajadores.

Como consecuencia de todo lo anterior, la empresa tiene la obligación de analizar de forma individualizada cada solicitud de modificación de jornada que reciban de sus trabajadores y de abrir de buena fe un periodo de negociación individual  con el trabajador, tras el cual solo pueden denegar la solicitud si la modificación de la jornada solicitada supone un grave trastorno organizativo o de producción para la empresa, lo que además debe estar en disposición de acreditar.

Antonio Luis Barrera Ortega. Abogado