COMPATIBILIDAD DEL EJERCICIO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD Y EL COBRO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

¿ES COMPATIBLE SER ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD Y COBRAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN? 

La respuesta es positiva, pero deben cumplirse una serie de requisitos que explicamos en este artículo.

INCOMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON EL TRABAJO.

Según el artículo 93 de la Orden de 24 de septiembre 1970, el disfrute de la pensión por jubilación será incompatible con todo trabajo, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a su inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o de alguno de los demás Regímenes Especiales de la  Seguridad Social.

El disfrute de la pensión de jubilación será compatible con el mantenimiento de la titularidad del negocio de que se trate y con el desempeño de las funciones inherentes a dicha titularidad.

La Ley General de la Seguridad establece una excepción a esta regla general: la jubilación activa.

COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON EL MANTENIMIENTO DE LA TITULARIDAD DEL NEGOCIO.

La jurisprudencia y la doctrina han interpretado que en el caso de los autónomos societarios, las «funciones inherentes a la titularidad del negocio de que se trate», a que se refiere el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1.970 «comprenden exclusivamente dictar instrucciones directas y criterios de actuación a las personas que tienen encomendada la gestión y administración de la empresa, así como los actos de disposición que no sean necesarios para efectuar aquélla. Además, cuando ese titular se asimile a un administrador con control sobre una sociedad, las funciones inherentes a la titularidad incluirán también aquellas actividades que por Ley no pueden encomendarse a personas ajenas al órgano de administración».

Fuera de lo anterior, es decir, todo lo que suponga gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa «debe reputarse actividad incompatible actividad incompatible con la pensión de jubilación del RETA, tanto para el empresario individual como para el empresario de hecho, de una sociedad mercantil capitalista».

En este sentido se ha manifestado de forma reciente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia número 4503/2021 de 16 noviembre.

COMPATIBILIDAD DE LA PENSION DE JUBILACION Y EL EJERCICO DEL CARGO DE ADMINISTRADOR DE UNA SOCIEDAD

Esto quiere decir que el ejercicio del cargo de administrador único de una sociedad mercantil es compatible con la percepción de la prestación por jubilación siempre que las funciones de gestión administración y dirección ordinaria de la empresa estén encomendadas a otra persona que ejerza el cargo de gerente o apoderado general.

APLICACION PRACTICA

La aplicación práctica de esta norma a las sociedades mercantiles obligaría a la sociedad a nombrar un gerente o apoderado general que asuma la gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, reservándose el administrador las facultades inherentes e indelegables del administrador único como son la convocatoria de juntas generales y la formulación, firma y depósito  de cuentas anuales, además de las facultades de disposición que no sean necesarias para el funcionamiento ordinario de la empresa.

El nombramiento de gerente o apoderado general debe hacerse antes de la jubilación del administrador único de la sociedad.

Estas actuaciones requieren habitualmente el asesoramiento de abogado con conocimientos en materia mercantil y abogado laboralista.

COTIZACION DEL GERENTE O APODERADO GENERAL

Quien ejerza el cargo de gerente o apoderado general deberá estar encuadrado en el grupo uno de cotización a la Seguridad Social, salvo que se trate de alguna de las personas que tengan que estar encuadrado en el régimen especial de trabajadores autónomos.

LA JUBILACION ACTIVA

La jubilación activa, regulada en el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social contiene la excepción a la prohibición de compatibilizar el disfrute de la pensión de jubilación con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista.

Para que sea posible el cobro de la pensión de la jubilación activa deben cumplirse los siguientes requisitos:

– El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar al menos un año después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria.

– El trabajador debe tener derecho a recibir una pensión calculada sobre el cien por cien de la base reguladora, lo que se produce cuando se han superado determinados periodos de cotización.

– El trabajo compatible podrá realizarse por cuenta ajena , a tiempo completo o a tiempo parcial , o por cuenta propia .

La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al cincuenta por ciento de la pensión que correspondería a la jubilación ordinaria.

Si la actividad se realiza por cuenta propia y el pensionista tiene contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena , la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al cien por cien de la pensión ordinaria.

En el caso de los llamados autónomos societarios, entre los que se encuentran los socios administradores de las compañías mercantiles, la pensión de jubilación activa será del cincuenta por ciento de la pensión que le correspondería por jubilación ordinaria.

Sobre esta cuestión se ha manifestado el Pleno de la sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de febrero de 2022, en la que unifica doctrina y sienta jurisprudencia en el sentido de que el requisito de tener contratado a un trabajador por cuenta ajena, que permite el cobro de la pensión íntegra, no concurre cuando éste presta servicios para una sociedad de capital de la que el pensionista es socio mayoritario administrador.

Antonio Barrera para Barrera Abogados.

EL TRABAJADOR ANTE EL ERTE

EL TRABAJADOR ANTE EL ERTE

El estado de alarma decretado por el Gobierno ante la especial situación por la que atraviesa el país ha tenido graves consecuencias en las empresas debido al cese de su actividad. Muchas empresas afectadas por esta situación pueden recurrir a la figura del ERTE que afecta al contrato del trabajador que queda suspendido. 

¿Qué es un ERTE?

Un ERTE es un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, figura regulada principalmente en el Estatuto de los Trabajadores, que permite a las empresas la suspensión del contrato de trabajo o la reducción de jornada laborar cuando concurren causas de fuerza mayor, económicas, técnicas o de producción.

Las medidas adoptadas en el estado de alarma decretado por la crisis del coronavirus pueden justificar la realización de ERTEs por fuerza mayor en algunos supuestos y por causas económicas o productivas en otros casos.

¿La crisis del coronavirus justifica cualquier ERTE?

No, la crisis del coronavirus no justifica cualquier ERTE y el trabajador puede impugnar la decisión empresarial si considera que el ERTE no está justificado o porque las causas alegadas no están acreditadas.

La impugnación de la suspensión del contrato o la reducción de jornada debe ser impugnada ante los Juzgados de lo Social, para lo que es recomendable que el trabajador contrate un abogado laboralista.

¿Qué ocurre al finalizar la situación que justifica el ERTE?

Cuando cese la causa que justifica el ERTE el trabajador tiene derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la aplicación del ERTE.

El ERTE y la situación de desempleo.

En los casos en los que la crisis actual provoque la suspensión del contrato, el trabajador pasará a encontrarse en situación legal de desempleo, pudiendo autorizar el SEPE que el periodo en el que se reciban prestaciones de desempleo no se contabilice con respecto a los periodos máximos establecidos para la percepción de la prestación. Esto significa básicamente, que el tiempo de desempleo provocado por el ERTE no se computará para en caso de prestaciones futuras. Del mismo modo se podrá permitir que el trabajador acceda a una prestación de desempleo aun no reuniendo los periodos mínimos de cotización necesarios.

¿Cuál será la prestación de desempleo durante el ERTE?

El importe de la prestación dependerá de la base reguladora y será del 70% de esta durante los primeros seis meses, y del 50% a partir del séptimo mes. La base sobre la que se calcula dicho porcentaje es la media de las bases de contingencias profesionales de los 180 últimos días cotizados.

Teniendo en cuenta que el contrato se suspende y no se extingue, el trabajador no tendrá derecho a indemnización.

Solicitud de la prestación

La solicitud de la prestación por desempleo es voluntaria y puede llevarse a cabo desde el día siguiente a la suspensión del contrato, debiendo inscribirse previamente el trabajador como demandante de empleo y durante un plazo de 15 días. Dicha solicitud puede realizarse de forma telemática a través de la sede electrónica del SEPE en la cual se indica la documentación y requisitos necesarios.

Mientras permanezcan activas las medidas de limitación de movilidad acordadas en el estado de alarma, la presentación de la solicitud fuera del plazo de 15 días no supondrá la perdida de prestaciones ni la reducción de las mismas.

En la web del Servicio Público de Empleo Estatal está habilitado el canal para tramitar la solicitud de prestaciones: http://www.sepe.es/HomeSepe/que-es-el-sepe.html

Alberto Moreno para Barrera Abogados

DERECHOS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES. PRIORIDAD DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA EN CASO DE SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN POR CAUSAS TECNOLÓGICAS O ECONÓMICAS. EXTENSION TEMPORAL DE LA PRIORIDAD.

 

DERECHOS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES.

PRIORIDAD DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA EN CASO DE SUSPENSIÓN O EXTINCIÓN POR CAUSAS TECNOLÓGICAS O ECONÓMICAS.

EXTENSION TEMPORAL DE LA PRIORIDAD.

El  artículo  68  del  Estatuto  de  los  Trabajadores  dispone  que  “Los miembros  del  comité  de  empresa  y  los  delegados  de  personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

a) Apertura de  expediente  contradictorio  en  el  supuesto  de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal.

b) Prioridad de  permanencia  en  la  empresa  o  centro  de  trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causas tecnológicas o económicas.

c) No ser  despedido  ni  sancionado  durante  el  ejercicio  de  sus funciones  ni  dentro  del  año  siguiente  a  la  expiración  de  su  mandato, salvo  en  caso  de  que  esta  se  produzca  por  revocación  o  dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el  ejercicio  de  su  representación,  sin  perjuicio,  por  tanto,  de  lo establecido en el artículo 54. Asimismo no podrá ser discriminado en su promoción  económica  o  profesional  en  razón,  precisamente,  del desempeño de su representación.

d) Expresar, colegiadamente si se trata del comité, con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representación, pudiendo publicar y  distribuir,  sin  perturbar  el  normal  desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de interés laboral o social, comunicándolo a la empresa.

e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala:

1.º Hasta cien trabajadores, quince horas.

2.º  De  ciento  uno  a  doscientos  cincuenta  trabajadores,  veinte horas.

3.º De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas.

4.º De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas.

5.º De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas.

Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los  distintos  miembros  del  comité  de  empresa  y,  en  su  caso,  de  los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el  máximo  total,  pudiendo  quedar  relevado  o  relevados  del  trabajo,  sin perjuicio de su remuneración.”

De estos mismos derechos disfrutan los delegados sindicales conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 de la  Ley Orgánica de Libertad Sindical.

Las  garantías  se  conceden  a  los  representantes  de  los trabajadores  y  sindicales  durante  el  tiempo  en  que  ostenten  la representación.

Solo se prevé una extensión temporal  durante el año posterior al cese, salvo en caso de que éste se produzca por revocación o dimisión, para  los  casos  previstos  en  el  apartado  C  del  artículo  68  (Despidos  y sanciones  basados  en  la  acción  del  trabajador  en  el  ejercicio  de  su representación).

Para  el  supuesto  de  extinción  de  la  relación  laboral  por  causas tecnológicas  o  económicas  no  se  prevé  en  la  norma  la  concesión  de garantías o privilegios tras el cese en el cargo.

Esta es la interpretación de la norma que hace el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de septiembre de 2013  en la que fija la doctrina de que la garantía de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores  en  casos  de  extinción  de  contrato  por  causa  objetiva  sólo existe mientras dure su mandato  representativo, sin que se extienda al año siguiente al de su cese.

Dice  el  Tribunal  Supremo  que  “la  doctrina  sostenida  por  la sentencia recurrida, cual se deriva de la literalidad de los apartados b ) y c) del artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores y de una interpretación lógico sistemática del mismo.  En  efecto,  el  precepto  citado  distingue  entre  la  garantía  de prioridad  de  permanencia  en  la  empresa  en  los  casos  de  extinción  del contrato por causas tecnológicas o económicas (apartado b)) y la de no ser  despedido  ni  sancionado  por  actos  realizados  en  el  ejercicio  de  su representación durante el desempeño de sus funciones representativas o dentro  del  año  siguiente  a  la  finalización  de  esa  labor  (apartado  c)).

Como se puede observar, las diferencias entre las garantías estudiadas son evidentes, pues la primera da la prioridad de permanencia mientras el  representante  está  en  activo,  como  tal,  mientras  que  la  segunda extiende  sus  efectos  a  las  decisiones  empresariales  tomadas,  incluso, durante  el  año  posterior  a  su  cese  en  las  funciones  representativas.

Aunque ambas tratan de garantizar la  independencia del representante de  los  trabajadores  en  el  desempeño  de  sus  funciones,  la  primera  se concede  frente  a  los  despido  o  extinciones  contractuales  fundadas  en causas  objetivas,  mientras  que  la  segunda  se  da  frente  a  los  despidos por  causas  subjetivas,  frente  a  los  despidos  y  sanciones  disciplinarias motivadas por actos del despedido.  …

Las  diferencias  señaladas  impiden  estimar  que  la  garantía  de permanencia  en  los  despidos  objetivos  se  extienda  al  año  posterior  al cese del representante de los trabajadores, cual pretende el recurso, por cuanto la garantía de permanencia del art. 68-b) del Estatuto de los Trabajadores tiene distinta naturaleza y regulación que la de interdicción de sanciones disciplinarias del apartado c) del citado artículo, que protege al representante frente a las represalias que el patrono tome contra él por actos realizados en el desempeño de sus funciones representativas y sin que concurra causa fundada.”

Antonio Barrera para Barrera Abogados